波斯纳对传统道德理论的语言是厌恶的,因为他认为这些理论将一些口号当成价值本身,他提出“法律使用道德语言是造成混乱的来源,所以从法律中驱逐所有这些道德语言是件好事”。不过,法律毕竟又要处理许多关于道德的问题,如何把道德的影响消除掉呢?波斯纳对此表示:不必非用道德语汇也可以解决道德和不道德行为所产生的问题。例如“歧视”是个道德问题,但是解决歧视问题可以靠怎样做能够带来“社会利益”来决定。波斯纳在这里将“社会利益”误认为是个无关道德的范畴。
如果我们找寻波斯纳思想局限性的深层根源,我认为以下几点可以提供解释。一是,随着科技的发展,理性思维的进步,工具理性成为人类社会终极的、普遍的指导性实质价值随着工具理性占据思想的主导地位,技术理性窄化的单维视野成为人类的定势,也导致了人类生存的危机。
建立和健全市场经济体制,解放和发展生产力,提高经济效益,提高资源的有效利用率,资源配置的能力,增加社会总体财富总量,满足人民日益增长的物质和文化生活的需要对于我国进行经济体制改革有重要的指导和借鉴意义。要想朝着这个目标进行经济体制改革,就先要进行与经济体制改革相适应的法治建设,使我国尽快由适应计划经济的法律制度转变为适应市场经济内在发展规律的市场经济法律体系。市场经济法律体系的构建过程中,应该重点运用微观经济学的基本理论原则和分析的方法,重点从市场、效益等观点去寻找和解决法律问题,而且要认真学习并借鉴法律经济分析方法的基本原理用西方经济学的定量分析来弥补我们经常运用的定性分析的不足。我们一定要把效率作为分配权力和义务等法律资源的基本标准,也就是说我们要坚定不移的坚持这个方向进行相关的法律制度改革。适当运用经济学的原理和分析方法来构建我国市场经济法律体系。在中国特色的市场经济条件下,制定的法律一定要适应市场经济发展的内在要求。我们要尽可能的降低市场交易成本,以整个宏观社会作为考察背景,将一切现有的社会资源进行最优化组合配置,对于促进我国市场经济繁荣发展有着不可替代的重要作用。进行社会资源的优化配置时我们要尽量减少交易的费用或交易的成本,进一步要明确公司产权制度、重点进行企业组织形式的创新以补充和完善市场机制,保证市场在资源配置中发挥基本的作用。作为我国立法的基本价值目标的效率,也就要求我们在市场经济条件下,制定的法律要适应我国市场经济发展的内在规律的要求,制定的法律要有利于资源的优化,减少资源浪费、提高经济效益。
马克思主义法学对我们的启示在于,法律的内容归根到底是由社会的物质生活条件决定的。 我国社会主义市场经济的发展状况决定了经济分析法学的发展现状资源的配置应主要依靠法律手段实现。也就是说法律既可以使资源配置优化组合,还可能使资源在较低的水平上配置,市场经济是经济分析法学发展和发挥重要作用的土壤。是提高资源优化配置的水平这一市场经济运行的有效原则,其目的在于使有限的社会资源尽可能的产生最大的效益。众所周知,在我国以前的计划经济体制下,行政手段很大程度上主导了资源配置的实现,但是现如今市场经济的条件下,我们要充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,完善市场经济体制,把法治改革推入到更深的层次。所以把法律充分融入效率意识时,资源优化配置的目的才能实现。
法律经济分析方法在我国日益的发展和成熟起来,它多元化的理论特色也十分明显的表现出来。这里也存在一个共同的法律思想的问题,那就是通过对两者关系的进一步深入思考,对法律制度进行有有利于市场经济发展的配置,最小化
消耗原则、效率观贯穿于经济学的各个具体理论和观点方法之中。经济分析法学在我国发展的实践根据在于有利于促进市场经济发展,满足了市场经济发展的内在规律要求,因此建立和健全与我国现今的社会主义市场经济的发展相适应的法律制度和体系,要求我们进行经济学和法学的交叉研究,要求法律工作者经济性的借鉴西方经济分析法学的一些基本理论和观点。因此,法律经济分析的方法对我国经济体制的改革、市场经济体制的建立、以及法律制度的完善有重要的参照和借鉴意义。
小结
波斯纳指出:“法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力 。”美国著名的法理学家艾克曼在谈到此问题时也指出:“此种分析方法提供了一个分析结构,使得我们能够对由于采用一个规则而不是另一个规则的结果所产生的效益的分配和规模理智的进行评价。此种分析的重要性在于它揭示出法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标不大相同。因此只有不把经济学作为唯一的评价标准,而是理智灵活的运用它,就能使人们揭开修辞学的大幕,抓住躲在法律问题背后的真正地价值问题。” 传统的经济学未充分考虑到法律制度对整个社会造成的经济后果,也就谈不上运用有关经济学的理论、方法来研究这种后果。法律是处理纠纷的规范,法律为处理纠纷而解释法律规范时,自然要衡量各种纠纷所发生的利益关系 。然而,“传统法学所考虑的是应用法律规范判定权利和义务。它给当事人带来的利害得失可以称为一次的结果,而某种法律制度所规定的权利和义务体系以及在处理各种纠纷后,会给社会资源配置、社会财富总量产生何种影响则并不为传统法学考虑在内 。”现实情况是,在处理纠纷时,仅仅考虑法律的直接结果是不够的,还必须考虑它会带来的间接影响。不能仅仅拘泥于单纯的、个案的法律解释和适用,而应该不断适应变化的客观社会形势的需要。
《法律的经济分析》的译者在序言部分指出:“30多年法律经济学的历史表明,它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击,又是对传统经济思想核心的重归和重整。”这种思维上的转变使得法学研究与社会经济发展紧密相连。其次,它是法学研究历史的里程碑。《法律的经济分析》中又写道:“正当我们纷纷陷入法学研究的意识形态纠纷和传统方法论困惑的时候,法学理论 30 年来却在另一个社会发生了一次对于我们是悄无生息的翻天覆地的革新。这次革新对于二战以来西方民主社会赖以生存的经济、法律、政治等方面大部分信条和社会信仰提出了挑战,我们应该能从中得到某些启迪。正是这场思想、技术和理论的革新,为法律实施,法律效果、法律效率、宪政理论等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的理论和方法。”经济分析法学将经济学的理论和方法范式运用于法学研究的领域,第一次深入的揭示出经济学和法学这两门学科之间的内在联系和相互作用,这对于当今研究和发展市场经济条件下的法治理念,对于稳定和促进经济建设和社会发展来讲是十分重要的。
当然,法律经济分析方法也有其自身的局限性。法律经济分析方法也有经济学的弱点,同时还有其自身的弱点,首先,法律经济分析方法将“经济学”为单一的评价原则来分析法律学科,剔除了其它学科的原理和方法在法学研究中的研究应用。其次,在量性分析方面并非任何法律问题都可以还原为货币单位来计算
比值。虽然法律经济分析方法有诸多争议和不完善之处,但它在现有的实证理论中是比较有学术前景的,现有的弊病并不表明它没有更强的说服力。
虽然波斯纳法律经济分析学说是以资本主义私有制为基础的市场经济,特别是美国当代的社会经济为对象的,为维护资本主义制度服务。但市场经济作为一种有效的资源配置方式和运行机制是人类社会创造的文明成果和人类智慧的结晶,它既不姓“资”,也不姓“社”。它与资本主义制度结合,形成资本主义市场经济,它与社会主义制度结合,构成社会主义市场经济。市场经济是法治经济,这已成为“共识”。我们在构建社会主义市场体制的过程中,可以并且有必要借鉴包括资本主义的一切先进的文明成果和与市场经济相适应的法律模式。特别是当下,中国已经加入 WTO。随着世界经济全球化和一体化趋势的不断发展,我们的法律也必须与国际接轨,与国际惯例保持一致。因此,从这个角度说,波斯纳法律经济分析学说对于我国社会主义市场经济体制下的法治建设仍然具有参考价值和借鉴意义。
参考文献
1、(美)波斯纳:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社 1997 年版。 2、时显群:《西方法律经济分析学说评介》,载《西南政法大学学报》2001 年第 2 期,第 86页。 3、(美)罗伯特·考特等:《法和经济学》,三联书店 1994 版,前言部分。 4、(德)韦伯:《经济与社会》(上下卷)[M].商务印书馆,1997. 5、张文显:二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,2000.