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是具体的个别的意识而是以理性为基础的抽象的一般的意识)时,民法上的人就从千面百孔变为千篇一律的单元,在民法以“权利能力”将他们等质化、用“行为能力”将其再分类的过程中,人们所有的差别被忽略了。特别是人们通过拟制或者其他法技术创造出一个法人,在“民事主体一律平等”的旗帜下与自然人的同台演出,则更象是在上演一出与狼共舞的人兽大战。在此,人们不仅生疑:将不同的人整齐划一是否真的是人文主义的体现?法人这种团体的出现是否会与民法的人文主义价值观背道而驰?
对于第一个问题,有人通过反思认为:在主张国家要积极地关心物质生产和职业活动的今天,在民事法律上是不能允许将一切权利主体一视同仁地对待的。我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服与工作服45。我个人认为,这一主张的出发点是非常有说服力的:不同的人应当区别对待,这是理想的人文主义模式和法律政策模式,这恰恰与我国传统很是契合:我们的传统中医、私塾都是因人而异、因材施教的。但是,这种理想在法典化中却难以实现。法典是一个标准化的东西,它要求相同的事件要有相同的结果,从而使人们对自己的行为产生合理的预期,因此,给法律上的抽象人穿上西服的理想与法典化难以合流。这种观点也恰恰是看到了作为民事主体的自然人与现实生活中的活生生的人的严重脱节,看到了一般正义与个别正义的冲突,但这一理想如何在法典化国家中实现,诚有疑问。
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而所谓民法中的人文主义也恰恰是通过对这种抽象人的关怀而非具体个人的关怀体现出来,对不同的人进行同样的关怀,也许会让许多人感觉不到人文主义的温暖。
至于法人,是人们为了财产性目的或者其他非伦理性目的而创造的团体,它确实体现了人们宪法上的结社自由的权利。但是,如果对自然人与法人的关系处理不当,则会损害自然人,从而损害民法的人文主义价值。我个人向来认为,人文主义中所谓的“以人为中心”不仅在强调人与神的关系中应当以人为中心,而且应当包括在个人与团体的关系中,也强调以人为中心而把个人从团体中解放出来。西方中世纪,宗教与世俗是两个不同的中心,宗教强调以神为中心而忽视人,而封建社会强调以团体为中心而将个人淹没在团体人格之中,人文主义恰恰在于在两极世界中都强调人的中心位置。法国民法典没有规定任何团体的法律地位,除了拿破仑害怕封建势力会借助于团体名义卷土重来以外,还体现了对人性的彻底解放,是真正将个人作为中心的法典。当后世的民法典创造了法人,而用“权利能力”的概念将自然人与法人作为平等主体而共居一室时,就使得实质的不公平与表面的公平距离被拉大。而法人这种团体借助于自身的强大势力,将自然人置于自己的统治之下。因此,在1931年英国学者垦卜?亚伦(Karleton Kemp Allen)为梅因的《古代法》做序时说:在今天,个人在社会中的地位越来越多地受到职业团体的支配,梅因“从身份到契约”的著名
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论断,将会有一天被简单地认为是社会史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了,这究竟标志着社会的进步还是退化,是一个非常值得有思想的人研究的问题46。垦卜?亚伦的担忧并非没有来由,现代民法已经充分注意到了自然人与法人的这种差异,而且在民法一般法或者特别法上予以矫正,如合同法对格式合同、格式条款的强制性规定,有关消费者保护方面的法律对法人课以更重的注意义务等,都是对自然人与法人不平等的关注以体现实质公平。如果说,在民法典上对于自然人难以做到“不同主体不同对待”的话,那么,在法人与自然人之间“不同主体不同对待”,在很大程度上是可以做到而且能够被人理解并接受的。
我想特别强调的是:如果将法人这种主体与自然人并列,就会破坏民法的人文主义精神,容易忽略个人的存在和价值。即使在规范角度上,自然人与法人仍然有着本质上的不同:自然人具有伦理性而法人全无伦理性,自然人除了追求物质以外,还有艺术、哲学、宗教等精神活动,自然人因其伦理性而永远是主体而不能成为买卖标的物。而法人这种东西虽然是主体,但也可以被当作客体来买卖。我们不能不注意这种具有人文复兴色彩的提醒:由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定从而成为实定法上的原理,得到从法律实证主义立场的承认,故而其自然法的基础却逐渐被忘却了47。因
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而,在今天,有必要对人与人之外的存在加以区别而给予符合人的处理,对于自然人与法人应区别对待处理48。 注释:
1主体地位与权利能力是否是同一意义,学者之间存在争议。有人认为此二者不同:权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性,同权利主体显然有别。见几代通:《民法总论》,青林书院昭和44年,第22页;有人认为权利能力是主体地位在民法上的肯认,即为同义。见星野英一:《私法中的人———以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第156页。我国学者尹田教授认为:德国人为了满足德国民法典在形式结构方面的需要,创立了“权利能力”一词,从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度下共存的问题,从而避开了主体的伦理性。但主体地位(人格)同权利能力是不一样的。摘自尹田教授2004年5月20日在中国政法大学的讲座“论法人人格权”。我十分同意尹田教授的分析,但我认为权利能力是主体地位在民法上的标志,至少从规范角度上看,大概不会错。 2德国民法典第54条。
3[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第56页。
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4对此,我国合伙企业法充满矛盾。根据此法,合伙企业有自己独立的财产,但无独立的责任。但是,如果不能独立承担责任,独立的财产在法律上就没有任何意义。应当特别指出的是:德国判例与学理有承认无权利能力的社团是主体的倾向,见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第38页。这强烈反映出民法向经济合理性妥协的趋势。
5[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第59页。
6前引3,拉伦茨书,第46页。
7康德语,转引自前引3,拉伦茨书,第46页。 8包括法律上的人或者人格人。
9[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1995年版,第45页以下。
10这一点在奴隶社会中表达得最为充分:奴隶是自然世界的动物意义上的人,但却不是法律世界的人。而在今天,由于出生这一简单的事实就可以使人进入到法律世界,使一个自然世界的人无障碍地成为法律主体,因此,自然世界的人与法律世界的人的原则区分却被忽视