刑事司法学——当堂开卷考
刑事司法学
——陈和华
推荐参考书目及法律文献：
1、 李建明 《刑事司法改革研究》 2、 陈兴良 《法治的使命》
3、 马贵翔 《刑事司法体制原理》 4、 李家红 《刑事司法论》 5、 《刑法》、《刑诉法》、《治安管理处罚法》、《监狱法》、《检察官法》
第一讲 刑事司法概论
一、 刑事司法的概念
1、 司法：同“审判”与分权学说紧密联系。对于立法、行政而言，法院解释已定之法令，而适用于特定
事实以行裁判曰司法。
2、 中国司法机关包括“公（国安）、检、法、司法行政机关（监狱）。
我国司法概念：指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（“司法独立”中的司法权仅指审判机关。）
3、 刑事司法：司法的重要组成部分，指预防犯罪、打击犯罪、改造犯罪的专门活动。 二、 司法权的属性 1、 是一项国家权力； 2、 其本质内容是判断； 3、 对法律具有绝对的属性； 4、 权力运作的消极性，“能制止任何事情，且不能倡导任何事情”，“无控告即无法官”； 5、 权力的中立性； 6、 决定的终局性，“生效裁判被视为真理”。
刑事司法除上述属性外，还有自己的特性：以落实刑罚权为内容；其行使必须遵循刑法和刑事诉讼程序。
三、 刑事司法学
一门研究刑事司法机关在预防犯罪、打击犯罪、改造犯罪方面的法律制度。 四、 我国刑事司法存在的问题
思考：是以控制犯罪为重还是以消灭犯罪为重？
双重目标：控制犯罪、保障人权（最根本的）
两种模式：控制犯罪模式 正当程序模式 （不能是一条龙、流水线，应是障碍线） 1、 体制上：司法独立问题（P312）；缺乏监督、制约；宪法形同虚设 2、 程序上：（1）侵害人权、冤假错案；（2）刑讯逼供；（3）诱供得来的证据不能作为呈堂证据，“坦白从
宽、抗拒从严”存在着诱供嫌疑，先入为主，假设人家有罪了；（4）不讲罪刑法定 法律的稳定 自律恒常
3、 人员素质：政治道德素质 业务素质 五、 我国刑事司法制度改革
1、 刑事司法制度改革的目标模式（理想模式是既控制犯罪又保障人权）
建立刑事法治：人权保障、形式理性、程序正义 2、 刑事司法改革的价值取向
公正和效率，公正分实体公正和程序公正，理论上是有机统一的，但冲突时应当优先考虑程序公正，效率涉及刑罚的成本和诉讼的成本。
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3、 刑事司法改革的基本内容：
诉讼结构的构造问题：从公检法一体的结构向控辩双方平等、法官居中裁判的方向转变。 控：大控方概念，检警一体； 辩：加强司法地位、权利保障； 法官：超然性、司法独立、检警监督。
第二讲 刑事司法制度的历史沿革
一、 中国内地刑事司法制度 （一）、中国古代刑事司法制度的特点 1、刑事司法从属于行政
2、御史制度——刑事司法的制约 3、刑讯逼供、罪从供定； 4、死刑复奏；
5、刑事司法官员选拔的科举化；
6、德主刑辅、宽猛相济，而非法治（性善论：用道德对待君子，用刑罚对付小人） （二）、中国传统社会轻视程序法之表现 1、官吏审判时主观臆断现象普遍，“片言折狱”备受推崇；
2、官吏往往根据自己的内心和现实需要（重视传统道德和亲情、同情弱者、害怕因果报应）来断案； 3、公开逃避法律与规则。（见诸《折狱龟鉴》）
程序：按照一定的顺序、方式、手段来作出决定的相互关系。 实体法：对某一特定的行为作出什么样的处理和置办。
程序实质：横向权力分配，纵向的权力制约，来达成裁判的公正，防止专断。 中国古代从来没有出现过独立的司法机关。全能型、严格的过错追纠。 （三）、中国传统社会轻视程序法之原因
1、重道德轻法律和诉讼的观念，普遍的厌讼和畏讼心态;（讼，争也，终凶） 2、官吏的法律素养差
3、官民关系不平衡，高度相信人的认知能力； 4、直觉、整体的思维方式；
5、熟人社会、亲情意识和因果报应思想。 ?二、美国联邦刑事司法原则和程序 1、米兰达警告 （1）、当今美国警察和检察官必须遵守法律，其依据是美国宪法《第五修正案》； （2）、其规定：不得强迫公民说出不利于自己的话，不得强迫公民自证其罪； （3）、1966年，美国最高法院裁决，公民在被讯问时有权利知道自己的宪法第五修正案的权利，警察有义务将它告诉嫌疑犯。告知权利后才能讯问，这就是由来。 （4）、包括4点内容：①你有权保持沉默；②你说的任何话，都有可能在法庭上成为对你不利的证据；③如果你打算放弃你的沉默权，你有权在接受讯问时有律师在一旁帮助你；④如果你请不起律师，政府可以派一名律师给你。
2、被告人的沉默权不是绝对的沉默权，而是一个不被强制自证其有罪的权利； 3、检察官对侦查的指挥；
4、侦查行为的司法审查：逮捕和搜查；非法证据排除规则；审前羁押和保释 5、检察官对不起诉的自由裁量权，大陪审团控告和预审，指控答辩，辩诉交易
6、凡是以重罪被指控的被告都必须有律师，律师的作用（讯问时在场权，秘密会见权） 7、举证责任在控方
8、证人必须出庭作证，强制证人出庭作证
9、及时审判，一般在被告被羁押的100天之内进行 10、小陪审团定罪，审判和上诉程序
11、被羁押后，又被判无罪不用赔偿，羁押基于“可成立的理由”，判决无罪基于“排除合理性怀疑”
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12、量刑听证。联邦量刑指南。定罪与量刑的程序分离
13、刑罚：不确定性刑罚、确定性刑罚、强制性刑罚、死刑、监禁、缓刑、中间型、罚款、假释和强制性释放
第三讲 刑事司法法律关系（略，见课本）
第四讲 刑事司法权力制约
一、 刑事司法权力的概念和内容
1、 指对刑事案件进行调查并在此基础上作出裁判的权力；
2、 广义的说，包括刑事侦查权、刑事检查权、刑事审判权、逮捕、搜查、审讯羁押、起诉定罪、量刑等，
都属于刑事司法权
3、 由刑事司法机关行使，以落实刑罚权为内容，以国家强制力为后盾。 二、刑事司法权力制约的必要性
1、刑事司法权力的两重性：能够满足人民对于控制犯罪保障秩序的要求，但同时也会对人民的生命健康、人身自由、财产权利带来威胁，刑事司法是最容易侵犯人权的领域之一。必须认识到包括刑事司法权力在内的国家权力是“必要的恶”。
2、社会契约论：刑罚权以人民不受必须维护公共福利的保护机构的不法侵害为基础； 3、基于人性恶的考虑：“一切有权力的人容易滥用权力”，“有权力的人使用权力一直遇有界限的地方才休止”（孟德斯鸠）“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”（阿克顿勋爵） 任何权力只要不是绝对必要的，必定是专制的。 三、刑事司法权力制约的总体思路
1、以权力制约权力，即权力机关的分权制衡；
关于刑事司法机关的分工负责、相互配合、相互制约的原则 2、以权利制约权力，即以公民权利制约国家权力。
关于犯罪嫌疑人、被告人地 诉讼权利的法律规定和落实。 四、刑事司法权力制约的实现途径
1、对侦查权的制约：侦查行为的司法审查机制、侦查陷阱的规制、沉默权、非法证据排除、律师介入。 2、对公诉权的制约：控辩平等、辩护权
3、对审判权的制约：罪刑法定和罪行适应原则、公开审判、陪审制度、回避制度。
第五讲 刑事政策
一、刑事政策的涵义：
广义的说，指国家以预防与镇压犯罪为目的的一切手段和方法，包括与防止犯罪有关的各种社会政策（居住政策、教育政策、劳动政策及其他公共的保护政策等）。
狭义说，指国家以预防与镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事政策。
最狭义说，指国家对于各种犯罪者、犯罪危险者以及特别预防为目的而采取的措施（刑罚、保安处分等）。
通说取狭义的刑事政策说。 二、刑事政策的特点
1、灵活性，即意向性。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽然它的制定也需要客观依据。 2、开放性。刑事政策存在和发挥作用以与外界不断交换信息为前提。 3、综合性。手段多样性是刑事政策综合性的最主要表现。
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4、动态性。刑法是静态的、刚性的。而刑事政策是相对动态的、柔性的。
5、批判性。刑事政策起着批判、考察刑事法的运行，并尽可能的缩小现实与法律规定之间的差距的作用。
三、刑事政策的新动向：
新发展：强调犯罪人的人权和尊严；强调犯罪对策的合理化，即犯罪预防措施的合目的性——对对象采取最不具其侵害性的、在必要的范围内最小限度的犯罪对策。
1、 非犯罪化：不认为历来最为犯罪处罚的行为是犯罪并停止处罚。包括管理上的非犯罪化、审判或
司法上的非犯罪化、立法或法律上的非犯罪化。 2、 非刑罚化：以刑罚以外的方法代替刑罚进行制裁。
3、 非监禁化：采取非监禁刑罚措施，矫正的非设施化，行刑的社会化 4、 监禁处遇的人道化和公平化，“刑务劳动不得带有使人痛苦的性质。” 5、 回归社会后的资格限制和侵权（前科勾销） 四、刑事政策面临的问题
都市化和犯罪问题：传统村落都市化（社会纽带缺乏）和城市都市化（城市规模与犯罪率）带来的犯罪问题。、
少年不良行为的处理问题。
被害人的保护和国家的补偿问题（被害人国家补偿的必要性，理论依据，权利补偿说，社会保障说，保险说）。
五、刑事政策与刑事法律的关系
1、刑事法律是刑事政策的工具，刑事政策高于刑事法律。 2、刑事法律是刑事政策的界限，刑事法律高于刑事政策。
3、刑事司法需要原则性和灵活性相结合：在刑事法律规则缺乏或者不明确的情况下，需要刑事政策在前台发挥作用；在刑事法律规则明确的情况下，法律必须得到尊重和遵守。刑事政策导向功能的实际发挥应当被限定在刑事法律的框架之内。刑事政策的制定、执行不仅要建立在现实经验上，还应适当考虑法律、政策的原则。刑事法律发展的过程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的原则。最终应当以宪法原则为限。（自然法是最终极的东西） 六、刑事政策与刑事司法的关系
1、刑事立法要反映刑事政策、刑事司法要体现刑事政策。但与刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的导向，许多刑事政策，多是为了指导刑事司法活动。
2、刑事司法的刑事政策合法化的途径。只有经过刑事司法的实践检验，刑事政策才能实现真正的合法化和法律化。
七、我国刑事政策的发展与现状。
以前受政治国家观念的影响，导致政策高于法律
由注重社会稳定→保障人权（更加注重） 法制化、与国际接轨 缺陷：
1、 刑事政策缺少科学性：民主程度不够，缺乏必要的、合理的程序 2、 刑事政策执行存在片面性：地方保护主义 3、 刑事政策本身存在不稳定性（应急性）：“严打政策” 4、 实施中的低效性
5、 整个的内容体系不完整
第六讲 恢复性司法
一、恢复性司法的涵义：、
1、 通过恢复性程序来实现恢复性结果的犯罪处理方法；
2、 所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者
的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。
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3、 所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因受犯罪影响的生活恢复常
态，同时亦使犯罪人通过积极的负责人的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。
二、恢复性司法的由来
1、解决以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来的问题。 2、犯罪人方面：监狱人满为患、费用昂贵，罪犯改造效果不理想。 3、被害人方面：忽视被害人、使许多受害人感到国家“偷走”了矛盾，“篡夺”了其遭受犯罪侵害后寻找修复和补偿的能力。
三、恢复性司法的基本理念
1、应充分发挥被害人与犯罪人以及社区在犯罪的处理中的作用；
2、应通过犯罪人与被害人面对面的交流，使犯罪人感受到自己行为的后果； 3、应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因； 4、应让犯罪人承担现实的、具体的责任；
5、犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动、意志力脆弱所造成的； 6、应关注轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷并早期介入； 7、应鼓励受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来。 四、恢复性司法的运作模式
七种类型：社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害人后果、被害人犯罪人调解、家庭小组会议。
操作程序：通常通过四个步骤把犯罪人和受害人组织到一起；承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解 五、恢复性司法面临的问题和挑战 1、由谁来促成面谈？
2、律师应否被纳入恢复性司法程序？ 3、如何保证正当程序的贯彻？ 4、被害人的利益如何保护？ 5、社区主导是否可行？
六、中国如何面对恢复性司法：启示和引进
1、在犯罪类型上，应着重在有具体被害人的犯罪上运用恢复性司法；
2、在犯罪程序上，由于我国的治安管理处罚、劳动教养类似于西方国家刑法中对违警罪和轻罪的处罚，因此首先可以考虑将这两类行为转化为调解模式；然后可以考虑对刑法中的过失犯罪和最高刑为3年以下有期徒刑的故意犯罪实行调解；最后，即使对严重的犯罪，也可以借鉴此种思路，在取得被害方的谅解后，判处较轻的刑罚。
第七讲 辩诉交易
一、辩诉交易概述
1、 又译为诉辩交易制度。是指在法庭开庭审理刑事案件前，控诉方因掌握被告人犯罪的证据较少，并且
收集证据有难度或代价大，为避免所指控的犯罪不能成立，或者为节约成本，提高效率，而以作出较轻的指控、许诺代为向法院求情为代价，换取被告人有罪的供述，而同被告人及其辩护律师在法庭外协商与讨价还价达成协议。从性质上讲，辩诉交易是一种近似合同的司法制度。
2、 在美国，辩诉交易主要有三种类型：一是减轻指控；二是放弃部分指控；三是量刑交易，即以被告人
认罪为条件，检察官承诺向法官提出处以较轻刑罚的量刑建议。 二、控辩双方为什么会产生辩诉交易？
1、这与英美国家对抗时审判方式密切相关。陪审团审判的突出特点，审判结果的不可预见性。
2、在英美国家只要被告人自愿对法官承认他犯罪，法院可以不组织陪审团审判，直接转入量刑程序； 3、“辩诉交易”的实质是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的“相对公
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