工程挂靠经营合同纠纷
【篇一：挂靠经营合同的风险与规避】
挂靠经营合同的风险与规避
在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费;与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点——即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范，这种现象将在未来较长时间内存在。 收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，建设方及时付款，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工程款之后还要向挂靠人追偿，届时诉讼费、律师费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来??
所以，对于被挂靠人来讲，如何防范挂靠经营带来的风险意义十分重大，既然挂靠经营有其生存的土壤，那么完全封杀显然不切实际，采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为“内部承包”、将挂靠人纳入管理范围等措施，是广大律师与建筑企业应当思考的问题。
通常认为，“挂靠承包”施工违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释
[2004]14号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建
筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。
但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效.还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释[2004]14号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。
京城著名建筑工程索赔律师团、京城著名追债律师团 总负责人：张仁藏律师（合伙人律师） 全国免费咨询热线：4008-598-360
移动电话：13911906926 （如需面谈请提前预约） 邮箱：zhangrencang@163.com
欢迎来电来函咨询，本律师团将竭诚为您提供最优质的法律服务！
【篇二：关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题】
龙源期刊网 .cn
关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题 作者：应海东 来源：《建筑工程技术与设计》2014年第25期
【摘要】近几年来，伴随着建筑市场的热冷交替，大量的施工纠纷也不断地涌向人民法院。在法院对这些纠纷进行审理的过程中，“挂靠”这两个字日渐成了当事人之间、当事人和法官之间、甚至法官与法官之间争论或讨论的高频词。审判实践中，对如何处理挂靠施工问题存有很大的分歧，从而导致不同法院和法官判案结果很大的差异性。基于此，本文结合实践中的挂靠施工具体情况和现象进行剖析，拟为规范审理该类纠纷及法律制定作一有益探讨。 【关键词】建设工程施工合同 委托代理 借用关系
由于我国目前对挂靠施工问题的法律规定较为分散和模糊，挂靠施工的概念、性质、法律责任等方面均没有得到明确的界定。因此，审判实践中，对如何处理挂靠施工问题存有很大的分歧，认为挂靠施工合同无效的有之，认为挂靠施工合同有效的有之，从而导致不同法院和法官判案结果呈现很大的差异性。因此，如何就现有相关法律、法规和政策规定对这类纠纷作出正确、规范、统一的认识、理解、定性和裁判不仅是当务之急，也是势在必行。 一、施工合同纠纷中挂靠问题调查与分析 （一）挂靠施工运行的现实状况
挂靠施工类型有三种：（1）无资质挂靠有资质：（2）低资质挂靠高资质：（3）信誉较差的挂靠信誉较好的。其中，无资质挂靠有资质占挂靠施工的绝大多数。 （二）挂靠施工的特征
1、人证不一。挂靠者有自己的施工队伍，但没有从事建筑活动的资质等级和证书即从业主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相匹配的资质等级和证书：在承揽相应的施工项目时，只能借用或利用具有与建设项目要求相适应的资质等级的被挂靠者证书，从而形成证书与施工人不一致现象。
2、合同施工人名不符实。挂靠施工挂靠者的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照承揽工程，并以被挂靠企业或其项目部的名义签订合同。从施工合同内容上看，合同相对人是被挂靠者和工程发包单位，施工人是被挂靠者，而实际履行合同施工的却是挂靠者。通常挂靠者以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动，掩人耳目。
3、收费与管理脱节。挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者同意他人挂靠是为了收取一定数额的管理费：而挂靠者谋求挂靠也是为了“借鸡下蛋”，参与建筑市场利润分
【篇三：建筑行业挂靠经营如何归避法律风险】
建筑行业挂靠经营如何归避法律风险；挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业；一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人；二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂；三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被；一、被挂靠企业的法律风险；1、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资；2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下；
建筑行业挂靠经营如何归避法律风险
挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，是一种双方约定，不受法律保护的市场经营行为。对挂靠的性质一般有以下几种：
一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人（挂靠者）在委托人（被挂靠者）的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人负担。挂靠者有明确的授权委托书，代理某工程相关事宜，或以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。
二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议，但被挂靠者只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等，由挂靠者自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。
三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同，向挂靠者交纳管理费。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然提出了挂靠的概念，但是并没有明确挂靠的概念的内涵、民事责任
的承担方式等。这段时期，个体建筑经营者可以作为挂靠主体，在诉讼中作为独立的诉讼主体参与诉讼。但是，随着我国市场经济发展的逐渐完善，国家有必要对建筑市场的混乱状况进行整顿。建筑作为人类终其一生不能离开的安居、工作、行走之所，从安全质量考虑，国家应该对从事建筑的企业提出技术、资质等的要求。因此，立法层面上，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相关规定，国家对建筑行业的管制方式是强制性资质要求，这相当于一种行业准入制度。这种行业准入制度实际上将个体建筑经营者作为独立的承揽方拒之门外。因此，个体建筑经营者不能再作为挂靠主体参与民事诉讼。 一、被挂靠企业的法律风险
1、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下民事责任： ①建筑施工合同无效。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他
单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。②违法所得被没收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。③对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与