采取调包手段占有他人财物该如何定性
案情：2011年3月16日，犯罪嫌疑人刘某、陈某携带稀硫酸、假首饰窜至某农村。以借水喝为名与农村老太太李某搭话。之后刘某、陈某提出帮李某清洗金耳环为答谢，李某遂答应。在清洗过程中，刘某、陈某趁李某不备，迅速将事前准备的假耳环调换，在清洗完已调换的假耳环后再还给李某，李某未发现不知情。待刘某、陈某走后发现了真伪，便向公安机关报案，两人均被公安机关抓获。
分歧意见：对本案定性存在两种不同意见： 第一种意见认为：犯罪嫌疑人刘某、陈某的行为构成诈骗罪。理由是：刘某、陈某采取了虚构事实的欺炸方法，诱使李某上当将金耳环主动交给刘某、陈某。刘某、陈某获得金耳环的手段是骗取，故应认定为诈骗罪。 第二种意见认为：犯罪嫌疑人刘某、陈某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某、陈某虽然虚构了事实，但两人获取财物的手段主要是在清洗过程中趁李某不备进行调包，这是一种秘密窃取的手段，完全符合盗窃罪的特征，其行为应构成盗窃罪。
笔者同意第二种定性意见。其理由如下：
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害①。也就是说，诈骗罪要求被害人是基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而在错误认识的基础上出于自己真实的意思表示而自愿处分财产。处分行为是指被害人基于认识上的错觉“自愿的”交付财物或者处分财产上的利益②。被害人对处分的对象、内容应具有明确性、具体性。 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。其客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物③。盗窃罪中行为人获得财物的手段是“窃”，而财物所有人、保管人、经手者没有将财物处分给行为人的愿望和行为。秘密窃取手段是盗窃罪的本质特征。
两罪的区别关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能构成诈骗罪。 本案中，刘某、陈某虽然虚构自己懂得清洗首饰的事实，骗取了李某的信任，使李某将金耳环“自愿”交给刘某、陈某，但李某对调包一事毫不知情，没有因受骗而产生处分财物的错误认识，更没有基于错误认识而处分财物。因为李某这一交付行为并非处分财物之行为，刘某、陈某是不能获得实际占有和处分金耳环
的权利，金耳环也并未完全脱离李某的控制，将金耳环交给刘某、陈某清洗只是对金耳环的占有适度松弛。刘某、陈某取得财物主要是趁李某不注意，采取“调包”手段，这是一种秘密窃取方法。刘某、陈某获取金耳环后，为继续占有金耳环采取隐瞒调换金耳环之事实，继续对李某进行欺骗行为，不是李某有新的处分行为或放弃金耳环的行为，而是刘某、陈某掩盖盗窃犯罪事实的手段和方法。因此，刘某、陈某是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造有利条件，对金耳环的取得方式最终是靠调包式的“窃”而非“骗”，不是李某“自愿”交付金耳环，对金耳环的权利或利益进行处分。 综上所述，笔者认为：刘某、陈某采用欺骗手段使李某相信清洗首饰的事实，然后再用秘密窃取的手段调包李某的金耳环的行为，在刑法理论上称为“诈术盗窃”，应以盗窃罪论处。
参考文献：
①张明楷《刑法学》第二版 法律出版社 755页
②陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》 中国人民大学出版社 633页
③高铭瑄、马克昌《刑法学》 北京大学出版社、高等教育出版社 512页