一是认识上的原因。主流观点认为“造成恶劣社会影响”是非物质性损失即无形的、不可测量的损失,认定“造成恶劣社会影响”只能依据社会公众的常识性认知。通常“引起新闻媒体广泛关注并报道,引发群体性事件、造成多人或多次上访的,引起他人自杀、精神失常或妻离子散”等情况就是司法人员认定“造成恶劣社会影响”的判据。事实上,把“社会公众的常识性认知”当作司法主体的认知,一方面容易造成外界因素导入犯罪构成评价,另一方面也表现出司法人员对其自身职责随意放弃。“认定造成恶劣社会影响只能依据社会公众的常识性认知”这种观点是对“造成恶劣社会影响”片面性理解,也是导致以此标准所立渎职案件未认定渎职、不诉、撤案的根本原因。
二是侦查实践的偏差。在渎职案件侦查实务中,多数侦查人员认同判定“造成恶劣社会影响”只能依据是社会公众的常识性认知。他们认为:“根据《人民检察院刑事诉讼规则》等规定,‘为一般人共同知晓的常识性事实’,‘不必提出证据进行证明’。根据常识不必证的原则,对一些渎职犯罪中纯属社会公众常识性认知的事实,没有必要搜集公众认识来加以证明,法官、检察官可据情裁量”。正是因为基于这种认识,侦查人员在办案中往往不收集“造成恶劣社会影响”的客观证据。虽然侦查人员在一线办案,能切身感受到渎职行为造成的恶劣影响,但是,由于办案中没有收集固定相关证据,案卷中没有这种感受的证明,侦后诉讼环节的办案人员并不一定能感受到侦查人员的这种切身感受,因此,也就未必能够认同侦查人员对渎职行为后果的认定。正因为侦查实践中不注重收集“造成恶劣社会影响”的证
据、未形成司法判断,造成不同部门的办案人员对“造成恶劣社会影响”判断不一致。这种侦查实践的偏差是造成适用“造成恶劣社会影响”立案标准所立渎职案件未认定渎职、不诉、撤案的现实原因。
三是立法因素。2006年7月公布实施的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》是最高人民检察院第十届检察委员会通过的,并且只是立案时所依据的标准,确切地说,它只是检察部门办案规范,从诉讼过程上说,这一标准不是渎职案件定罪依据,对法院审理渎职案件不具有法律效力。立法上的这一缺陷是导致适用“造成恶劣社会影响”立案标准所立渎职案件未认定渎职、不诉、撤案的法律原因。
三、“造成恶劣社会影响”实质是司法判断
“造成恶劣社会影响只能依据社会公众的常识性认知”这种认识是片面的,其本身存在以下几个方面问题。
第一,这种认识不符合犯罪内涵要求。依据社会公众的常识性认知认定造成恶劣社会影响,势必将犯罪行为外的因素纳入犯罪构成评价,这不符合犯罪的内涵要求。犯罪的基本特征是严重危害社会的行为触犯刑法、应受到刑罚处罚。渎职犯罪也不例外,一个渎职行为之所以构成犯罪,是因为该行为本身具有严重危害社会、触犯刑法、应受到刑罚处罚。渎职行为外因素不能作为评判犯罪的依据。
另外,将渎职行为外因素纳入犯罪评价还存在两个问题。一是:以“引起新闻媒体广泛关注并报道,引发群体性事件、造成多人或多次上访的,引起他人自杀、精神失常或妻离子散”等作为“造成恶劣
影响”判据,必将促使一部分受害人为实现其诉求而采取极端手段,这无疑是纵容犯罪后果扩大。另外,同一渎职行为,有的受害人反映强烈,渎职行为就构成犯罪,有的受害人忍气吞声,渎职行为就不构成犯罪,这显然不符合逻辑。二是:司法人员对渎职行为造成“社会公众的常识性认知”未然性后果存在两难评判。若追究,社会公众常识性认知的后果严重性不足;若不追究,一段时间后,倘渎职行为后果达到“社会公众的常识性认知”,司法人员又难以面对前面不追究评判。
第二,这种认识背离了司法机关主体价值。渎职犯罪侦查与审判都是刑事诉讼过程,刑事诉讼是人民检察院等专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决被追诉人刑事责任问题的活动。解决被追诉人刑事责任是司法机关存在的价值,司法机关要依据事实和法律对渎职行为构不构成犯罪独立做出司法评判,而不应当拿“社会公众的常识性认知”作司法评判。这种片面认识是对司法机关主体价值的擅离职守。
第三,这种认识不利实现刑法防御社会的作用。依据社会公众的常识性认知认定造成恶劣社会影响,只会使一部分渎职犯罪纳入刑法评价,相当一部分渎职犯罪则处于法网之外。这样就降低了渎职犯罪分子的机会成本,渎职危险分子没有因一部分犯罪分子受到惩罚而收敛,相反会抱着投机的心理以身试法。从目前反腐败形势来看,检察机关打击渎职犯罪的威慑力还有待提高,这样的结果与这种片面认识存在一定关联。
第四,这种认识违背渎职犯罪发生的特点。渎职犯罪的一大特点就是“发现难”。渎职犯罪发生在履行职务的过程中,知情人少,隐蔽性强,不易发现。专门机关发现渎职犯罪都是一大难题,要让渎职行为造成的危害形成社会公众的常识性认知,这显然不现实,也不符合渎职犯罪发生的特点。
除上面所述外,在侦查实践中,依据社会公众的常识性认知认定造成恶劣社会影响还存在误导侦查,阻遏司法公正的传递等不利影响。
综上,笔者认为,“造成恶劣社会影响”实质是司法判断,是人民检察院等专门机关根据案件事实,依据法律,对渎职行为所造成的现实或将来危害所做出的一种专门性评定。这种评定的主体应当是专门司法机关,不仅包括人民检察院,还包括人民法院。评定的对象是特定的,即渎职行为造成的后果。评判的依据只能是事实和法律,“引起新闻媒体广泛关注并报道,引发群体性事件、造成多人或多次上访的,引起他人自杀、精神失常或妻离子散”等情况不能作为唯一评判阀值,其只是事实中的一部分,司法机关要综合事实和法律作出评判。这种专门性评定活动的目的就是解决被追诉人刑事责任问题,其所蕴涵的意义就是司法机关自身存在的价值。
四、构建“造成恶劣社会影响”司法判据
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》虽然规定了“造成恶劣社会影响”,但是,至今也没有“造成恶劣社会影响”相关司法解释出台。笔者认为:“造成恶劣社会影响”是司法判断,
应当有确定的司法判据。由于“造成恶劣社会影响”适用于渎职类罪,其适用面极其广泛,所以应当制定一个完善的评价体系和评价规则,以规制评价过程,从而形成有效的、公正的判断。由于评价过程涉及不同领域,目前还没有可供参考的框架,初步构想,这个评价体系应当包括:一、范围界定,即识别所有具有法律意义的可能社会影响;二、确定“恶劣”社会影响的标准;三、可能影响的预测;四、制定评价基准、评价方法和步骤等。在判据规则尚未完善前,侦查实践中,一要树立“造成恶劣社会影响”证明意识;二要善于围绕犯罪动机、犯罪手段、犯罪行为造成的后果能否恢复及其影响范围取证,为最终判断渎职行为是否“造成恶劣社会影响”奠定证据基础。
五、立案标准修改建议
与“造成恶劣社会影响”条款性质一样,《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》中的其他条款也应当是司法判断。对于这个规定,检察机关不仅立案时要遵守,起诉时,也要遵守,法院审理渎职案件同样应当遵守。建议将这个规定改为《关于渎职侵权犯罪定罪标准的规定》并由最高人民检察院和最高人民法院联合发布,使之成为名副其实的司法判断。
备受社会各界关注的卢氏110接警不出警,责任人涉嫌玩忽职守一案(本网曾对该案作过报道),日前由卢氏县法院作出一审判决,被告人卢某因犯玩忽职守罪被法院判决免予刑事处罚。
法院经审理查明:2002年6月27日凌晨3时31分,在卢氏县劳动就业培训中心招待所住宿的旅客吴某、程某和招待所老板任某发现招待所对面国税局楼下一渔具门市有人在年实施盗窃,三人遂两次拨打110报警电话,要求公安机关出警。然而当晚在110指挥中心值班的民警卢某接警后用语不规范,不做接警记录,不下达出警指令,不督促出警单位出警,不收集出警反馈信息,致使盗窃得逞,给失主造成了经济损失。该案发生后,在社会上引起了强烈反响,国家、省、市十余家媒体相继予以暴光、披露,严重损害了国家声誉,造成了恶劣的社会影响。
卢氏县法院认为,被告人卢某身为国家机关工作人员,工作严重不负责任,不认真履行职责,玩忽职守,严重损害了人民警察在人民群众中的的声誉,造成了恶劣的社会影响,其行为已构成玩忽职守罪。鉴于被告人卢某犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,可以免予刑事处罚。故依法作出上述判决。