第一，自古迄今，自然法则思想和观点几乎贯穿于整个
剥削阶级社会的发展时期，在法律思想中具有鲜明的标记。
绪论 第二，在理性、正义与法律的关系中，剥削阶级政治思 想家和法学家对法律定义的论述，往往同理性、正义等同起一、研究对象及其范围 来，从而掩盖了法律的阶级性，为一定的统治阶级利益服务。 研究对象是西方历史上各种法律思想、观点、理论和学第三，18世纪以前道德与法律是联系在一起的，反对加说以及它们产生、发展的历史和沿革的规律。有鲜明的阶级以区分。18世纪以后，则试图把法律和道德分开。 性、实践性和科学性。属于理论法学范畴，有批判借鉴作用，第四，不同阶级的思想家，总是把统治阶级内部的平等可加深对我国社会主义法制的理解，扩大知识面。 说成是全民的平等。抹煞统治阶级与被统治阶级之间的不平
二、体系安排 等关系。 公元前10世纪前后希腊进入奴隶制社会，西方法律思第五，统治阶级都强调自由必须服从法律，只有在法律想史开始于雅典和斯巴达城市国家形成和发展时期。公元前许可的范围之内实行自由。 五世纪到四世纪希腊出现了智者。他们认为遵守国家法律是 违反自然的，因为他不代表正义。与智者对立的是苏格拉底第一篇 古代西方法律思想 一派，他主张国家制定的法律是符合人类幸福标准的。知识 第一章 古希腊的法律思想 就是美德，遵守法律也是一种美德的要求。柏拉图主张由哲希腊雅典的民主制度是西方文明的开端，伯里克利执政学家出来担任国王，用法律去约束统治者。亚里士多德认为，时期称为黄金时代。德古拉编写和颁布了希腊最早的一部成通过法律进行统治是最好的政体，主张实行法治。 文法典。德谟克利特唯物主义原子论。赫拉克利特提出自然
古希腊城市国家进入危机时期的法律思想，以伊壁鸠鲁法和人为法的区别，是辩证法的奠基人之一。 和斯多葛学派为代表。伊壁鸠鲁曾经研究过德谟克利特的哲 学，并创办雅典学园，宣传唯物主义和无神论的思想。伊壁 第一节 前期智者的法律思想 鸠鲁的伦理、无神论和契约说，对古代希腊、罗马法律思想公元前五世纪，古希腊的哲学和思想发生了一次深刻的的发展起过促进作用。 变化，哲学从宗教中分离了出来。完成这次转变的思想家，
在古代罗马，西塞罗在继承和发展古希腊法律思想的同被称之为智者。智者以自然这个概念为前提论述自然法，认时，发展了希腊哲学中关于自然法的理论；它从人类理性出为自然就是真理或称为实在。也是最先提出反对奴隶制思想发，提出关于解放奴隶的政治主张。公元前五世纪《十二铜的人。人为法并不代表正义，不应当遵守。 表法》到公元６世纪中叶查士丁尼《法典汇编》的罗马法， 是西方法律思想史中一份珍贵的文化遗产。在罗马法的形成 第二节 苏格拉底和柏拉图的法和发展中，罗马五大法学家作出过重要贡献。从奥古斯都开律思想 始，罗马帝国赋予五大法学家的法律解释和法学著作以法律一、苏格拉底的法律思想 效力。 认为实践中，人为法高于自然法。公民必须遵守法律。在西欧，中世纪法律思想同神学世界观紧密地联系在一起，法律是人类幸福的标准，美德既是知识。 神学处于支配地位。基督教神学最早表现形式是教父学，代二、柏拉图的法律思想 表人物圣奥古斯丁。中世纪后期，阿奎那的自然法观点同政《对话集》《理想国》《政治家》《法律篇》。《理想国》治宗教结合了起来。为了君主王权，国家主权概念应运而生，第一阐明理想国的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦。标志着君主专制国家的形成。近代主权学说也产生，代表人第二规定理想国的统治者必须是哲学家。他重人治轻法治。物马基雅弗利和布丹。 理想国中的等级制度，统治者——金子——智慧；军人—银
资产阶级革命时期，资产阶级以自然法理论为思想武子—勇敢；节制、正义属于三个不同等级；劳动者—铜和铁。 器，反对封建，夺取政权，建立资产阶级国家与法律。与古柏拉图认为贤人政体是最好的政体，也就是他的理想代自然法内容不同，古代希腊单纯从哲学方面去探讨，认为国。柏拉图重视立法工作。1、立法只有为之立法的国家应在成文法律之上，自然法是一种普遍的法则，它体现人类的该是自由的。2、这个国家应该是统一的。3、这个国家的人理性。中世纪的自然法则又被披上一件神学的外衣，宗教色民对法律应该具有理解力。全部的善德是制定法律的最高标彩浓厚。近代自然法是从资产阶级人道主义出发，假设一种准。法律与政体的关系，认为混合政体形式是最好的。柏拉自然状态作为理论的前提。古代和中世纪的自然法是从国家图后期强调法律在治理国家中的重要性。创办了第一学园。 立场出发，强调道德在生活中的作用；近代自然法则是从个 人立场出发，强调利己主义。资产阶级自然法代表人物：以第三节 亚里士多德的法律思想 格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专制，主张君权至上；《伦理学》《政治学》《雅典政制》，逍遥学派。“我爱我以洛克、卢梭和杰弗逊为代表，坚持资产阶级共和制度，主师，我更爱真理”。“对外在世界的真实性，并无怀疑”。四张主权在民；以孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。 因论（质料因、形式因、动力因和目的因）
19世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占统治地位。一、法律和国家的关系 在19世纪的英国，功利主义法学和分析法学以赤裸裸的自两者目的都是为了善德，他们又是以公共利益为依归的私自利原则替代了17、18世纪启蒙学者自然法学思想。以正义。国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。法律的边沁为代表的功利主义法学认为痛苦和快乐是人类行为的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，两大主宰，把批判的锋芒指向传统的自然法学。以奥斯丁为也就是实现了正义。 代表的分析法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。 二、法律和政体
20世纪欧美各国的法律思想有了新的发展，主要流派亚里士多德认为一种小奴隶主阶级为主体的共和政体，有：社会学法学，包括奥地利埃利希的法律社会学和自由法既是最好的又是稳定的，因这种政体最符合他的中庸之道，学、法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的社会学法学、也最能实现正义。划分国家政体有两个标准：一是最高治权弗兰克的现实主义法学以及斯堪的纳维亚现实主义法学。新的执行者人数是多少，二是有最高治权的执行者实行统治的分析法学，包括凯尔森规范法学，也称为纯粹法学；哈特的目的。君主政体—暴君政体，贵族政体—寡头政体，共和政新分析法学。新自然法学，马里旦新托马斯主义法学和富勒、体—平民政体。正宗政体——变态政体。 罗尔斯、德沃金的新自然法学；新康德主义法学；新黑格尔 为全邦共同利益 为统治者私利 主义法学。他们的共同特点是：宣扬阶级调和和阶级合作，
正宗政体 变态政体 维护社会秩序强调法律社会化，自由主义和保守主义两种思
潮并存。 一人 君主政体 僭主政体 三、西方法律思想史内容上的几个特点： 1
西方法律思想史笔记
道德或自然法，这种法律超越人的选择和人定的制度，它是更高一级的正义统治。国家只有为实现公平和正义的原则时
多数人 共和政体 平民政体 使用暴力才是正当的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除 在外。 三、法治和人治 四、权力的均衡原则 它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制张实行法治。 恒原则的实施影响很大。
（一）法治的含义 已成立的法律获得普遍的服从，而第一，相信混合政体形式的优越性。第二，是国家政体大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。 的历史循环论。
（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到、正确得多。五、罪行相应原则 其次，法律不会偏私，具有公正性。 西塞罗提出罪行相应原则和公开审判的原则。
（三）立法 应注意国境的大小和境内居民两个因素、 邻邦关系、财产限额和各个家庭子女人数。法律必须变革， 第三节 塞涅卡的法律思想 但变革要慎重。立法中特别要重视教育。 他认为自然法是永恒的，主张把人分成不同的等级。追
四、法律定义 溯过去的黄金时代，带有原始宗教的浓厚色彩，一方面强调法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；人类本性固有的罪恶。一方面又带有人道主义倾向。保护妇法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。亚里士多德发女儿童，扶助苦难人。认为法律与政府都是上帝在引导人类表了著名的《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学生活，这种概念中具有一种浓厚的宗教色彩和含义。十分强中独立出来。古代希腊哲学家中最博学的人物。创立了第二调是医治罪恶的重要手段。 学园。政体构成三要素思想，即国家的议事机能、行政机能 和审判机能。 第四节 罗马五大法学家与罗马法
一、从习惯法的成文法时期 第四节 伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思十二铜表法的颁布，打破了奴隶主贵族对法律的垄断。 想 二、从市民法到万民法时期
一、伊壁鸠鲁学派 由属人主义走向属地主义。属人法由某人的部落、宗教在人们的相互交往中，为了预防伤害造成的损失和痛苦团体和适用于一定等级中的法以及其他因素决定的、适用于而互相约定、这种约定就是公正，就是法律的来源。以唯物该人及其交易上的法，称为属人法。属地法的原则既看当事主义原则为基础提出了他们的伦理观；无神论；政治和国家人属于哪个国家、居住地和其交易发生于何地。罗马帝国时起源的契约说。创立了第三学园。 期属地原则是法律的基础。
二、斯多葛学派 三、罗马法学家的活动时期 学派创始人芝诺创立了第四学园。他们宣传自然法是普盖尤斯—《法学阶梯》；保罗；乌尔比安；帕比尼安；遍存在的和至高无上的法则，他的效力远远超过人类领袖所莫徳斯蒂努斯。 制定的法律。人类所制定的法律应该符合代表理性的、永恒他们的任务是：帮助罗马帝国立法、负责解释法律、答不变的自然法。斯多葛主义以一种伦理学的方式初步表达了复法律上的疑难问题、编纂合法证书、指导诉讼活动。 个人主义的观念，即独立的个人是自足的、完美的和可行的。四、法典编纂时期 关于世界国家的理论，认为人们应该是一律平等的。这些观《查士丁尼民法大全》由《法学阶梯》《法学汇编》《法点是罗马法思想的一个重要渊源。 典》和《新律》构成。
五、罗马法体系形成时期 第二章 古罗马的法律思想 罗马法的体系分为公法和私法两大部份，这是罗马法学 第一节 波里比阿法律思想 家乌尔比安首创。 罗马第一个法律思想家，希腊人。《罗马史》 公法是保护整个国家和社会利益的有关法律。私法则是他的三点结论：第一政体循环论，第二混合政体论，第保护一切私法利益的法律。形成了市民法、万民法和自然法三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。执三部分，后来把最高裁判官法也作为法律体系的组成部分。政官——君主，元老院—贵族，平民会议—民主势力。 在罗马法学家那里，法律规范与道德规范是不予区分的。从
哲学观点看：第一，法理的公正和正义为概念，公正和正义 第二节 西塞罗的法律思想 是人人有份的。第二，公正和正义来源于自然法，而非基于他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的功利原则。第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最主要代表人物。《论共和国》《官吏篇》《法律篇》 后根据则以人民为依归。
一、理性、法和正义的关系 西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类第二篇 中世纪的法律思想 理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理神学的世界观，神权政治论和君权神授论。一切权利都性。正当的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。 来源于上帝，自然法则成为上帝法律的代名词。基督教神学
二、西塞罗法的定义 最初表现形式是教父学，实际上是利用古代哲学中的糟粕来自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标改造原始的基督教，使之适合于奴隶制和封建制的需要。 准，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自第三章 封建社会产生和发展时期的法律思想 然职能。凡是正当的和真正的法律都是永恒的，而且不与成 第一节 奥古斯丁的法律思想 文法相始终。如果现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不生于阿尔及利亚，新柏拉图主义，是一位神秘主义哲学是真正的法律。实际上是指代表奴隶主阶级利益的法律。 家。《上帝之城》第一部历史哲学。《忏悔录》
三、法律、执政官、政体的关系 一、教父学 国家是一个道德的集体，也既“人民的事业”。 第一、“三位一体说”：上帝—圣父，基督—圣子，教皇第一，西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人（上帝在人间的代表，把圣父、圣子和人联系起来）—圣灵。 民的幸福是至高无上的法律。 第二、“创世说”。宇宙万物乃至人类都是上帝创造出来
第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官是法律的，上帝是救世主，是万能的。人类理性应当服从宗教信仰。的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执哲学政治法律应当服从神学。 政官。 第三、“原罪说”。人类始祖亚当和夏娃被创造出来之后
第三，国家制定的法律，国家要永远服从上帝的法律、就犯了罪，从此其子孙都带有原罪。这是人类永远不能解脱 2
少数人 贵族政体 寡头政体
的惩罚。源于古希腊斯多葛学派认为人性一为欲望，一为理制。 性。人总是受欲望的驱使，追求肉体地满足。 四、反对教会法
第四、“末日审判说”。认为人在死后其灵魂不灭，但她教会法如果真是神法的话，他的惩罚手段必然在神的世要受到审判，分别进入天堂和地狱。 界中实行。
二、“天国”与“地国”两个世界 光明的世界是上帝建立的，也称天国；黑暗的世界和世 第四章 封建社会解体时期的法律思想 俗的国家，称为地国。人是两个国家的公民，一是地国二是意大利15世纪下半叶，进入文艺复兴时代。君权思想天国。法律在这人们的心坎上。 兴起和市民阶级的发展。
三、君权神授论 皇帝是在教会之中，而不是在教会之上。“把凯撒的东 第一节 马基雅弗利的法律思想 西交给凯撒，把上帝的东西交给上帝。” 意大利著名的政治思想家。《君主论》《战争的艺术》《佛
罗伦萨史》 第二节 索尔伯兹里的法律思想 一、建立统一的意大利国家 中世纪第一部系统研究政治哲学的书《论政府原理》。渴望共和制，同时认为适应资本主义发展要求的中央集沿袭了西塞罗的法律概念，法律不但管辖被统治者，而且也权制国家，君主国是最理想的。 限制统治者。 二、政治法律手段和军事措施
人民需要法律，应依照法律生活。马基雅弗利将宗教与 第三节 阿奎那的法律思想 政治法律分开，而且将伦理道德与政治法律应分开。人性側中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想重于恶。法律是统治手段和工具的结论.效法狐狸和狮子。 家。《神学大全》《论君主政治》《反异教徒大全》 三、立法者的重要性
一、国家的起源、目的及政体 一个成功的国家，必须有一个人单独建立。由他制定法在神权政治中，极力美化封建君主专制国家，为君主政律和创立政府，它不仅置身于法律之外，而且由于道德来源体辩护。国家是上帝创造，上帝是一切权力的源泉和像征。于法律，也就不受道德的约束。衡量统治者的标准只有一个：君主是上帝的一个仆人。 政治手段是否成功。建立任何一种秩序，唯一的方法是建立
阿奎那认为君主制是最好的政体。 君主专制的政府。 二、法律的定义 四、法律和军队 人要过政治生活，人又是分等级的。人受理性、神法和法律和军队是奠定国家的基础。保护私有财产，适应资政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是产阶级利益的需要。一个公民应把国家和法律规定的义务置法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、于其他所有义务和考虑之上。 以公共福利为目的的理性的命令。
三、法律分类 第二节 布丹的法律思想 （一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，出身于法国。《国家6论》 是一切法律的渊源。 一、提倡宗教信仰自由政策
（二）自然法。理性动物参与永恒法，就叫做自然法。允许各教派在法国同时存在。 自然法也就是上帝用来统治人类的法律。是永恒法的一部二、国家的起源、目的和定义 分，它受永恒法的支配和制约。 国家是由多数家族的人员可共同财产组成的合法政府，
（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自并被一个拥有最高权力及理智所支配团体。布丹对国家问题然法，最终是根据永恒法制订的，体现人类的理性。它有四的认识。1，首先从家庭的认识。家长对子女及其他成员拥个特点 有绝对的权力。2，家庭既然形成一个自然单位，所以私有
1,人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。 财产的权益同时产生，而国家与其他社会团体均起源于此。2,人法是以城市的公共福利为目标。 3，家庭有财产权，抨击了柏拉图和穆尔。4，家长制的论点，3,人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。 来源于权力主义，财产权渊源于自然法，是一种自然权利。 4,法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它三、主权学说 们的制定者来命名。 主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等
（四）神法。 的权利。主权是不受法律限制的，对公民和臣民进行统治的即《圣经》，是一切法律的源泉，是主宰人们的法律。最高权力。具体内容：1，它是永恒的，有别于特定时间内神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，而且接受所授予的任何有限的权利。2，它是非授予的权力，或无限神所赋予的法律指导。 制地和无条件的授权。3，它是不能转让的，也不受法令限2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，能够制。4，它不受法律的约束，因为主权都是法律的来源。他防止各种各样的罪恶。 不承认混合政体的形式，主张把国家和政府分开。布丹认为
四、法律和道德 政体虽有三种但最优良的还是君主政体。君主享有主权，君第一种道德既受人法支配，又受神法支配；第二个道德主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既不受人法支配，当然也是立法者。 又不受神法支配。 四、对主权的限制
第一，国家受理性支配，君主首先应受到自然法的限制。 第四节 马西利的法律思想 第二，君主应该受到社会契约的限制。 坚决反对动用教权，维护君权。使法学摆脱神学桎梏的第三，君主还要受到国家基本法的限制。在他的自然法重要人物之一。《和平的捍卫者》 之中特别强调个人自由和私有财产不可侵犯的原则。
一、法律的定义和分类 神法和人法。 第三篇 17、18世纪资产阶级的法律思想 二、立法权 以自然法学说为理论武器。自然状态、自然权利、自他把立法权置于其他国家权力之上。制定法律的人必须然法。 是市民自己。 古代和中世纪的自然法与资产阶级自然法内容是不同
三、立法权和行政权的行使 的：古代自然法，从自然哲学角度论述自然法高于人类制定自己和市民所选举的立法机关也有权行使、执行权利，的成文法，并认为它是自然界的普遍法则。 以属于少数人为佳。但必须依据法律。马西利赞成君主立宪中世纪的自然法，从神学角度论证自然法是上帝的意志 3
（神的意志）的体现。 权力是法律派生的，法律要求包括权力，任何一种超过
近代自然法，它从人性论出发，以人类理性为思想武器。一个人自身的权利就是自由；任何一种超过他人的权利就是从格老秀斯开始，中间经英国霍布斯和洛克、法国的孟德斯权威。 鸠和卢梭等人的努力形成了资产阶级自然法学说。 七、主权在君
它分为三个时期。第一时期，西欧文艺复兴运动和宗教通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从改革。自然法的锋芒针对中世纪的神学和封建专制主义。特这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有点是民族国家的形成和发展、主权学说的崛起，宗教中新教财产，可任意处理，自由转让。格老秀斯的自然法的显著特的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布点：一，个人主义倾向，二，理性主义思潮。 斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为 防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违 第二节 斯宾诺莎的法律思想 反和侵犯自然法所确定的生命、自由和财产的权利、强调个荷兰著名的政治法律思想家，英勇的无神论者。《神学人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主政治论》。政治与教离，天赋人权，社会契约说。 要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，认为自然界本身就是神。并不否认上帝的存在。《圣经》特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍历史上第一次提出科学的解释他的方法。认为解释《圣经》卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。 与解释自然的方法是一样的。
中世纪和古代的自然法、从国家主义出发，强调道德规一、法律的定义 范的重要性；资产阶级自然法则是从人性论出发，强调个人法律这个词既含有自然法又含有成文法，成文法是包括主义，以利己为目的。 自然法的，自然法又必须为成文法服务。
二、法律分类 第五章 荷兰资产阶级革命时期的法律思法律分为人的法律和神的法律。第一，解决法律与上帝想 的关系问题，也就是他认为上帝和自然是一码事。第二，认
第一节 格老秀斯的法律思想 为最高的善就是上帝的化身。第三，他又把自然法的性质同荷兰建立了欧洲第一个资产阶级国家。格老秀斯是近代资产阶级人性论结合在一起，认为这是普遍的。 资产阶级自然法的创始人，是国际法之父。“看吧！荷兰的三、服从法律 奇迹”。《论海洋自由》《战争与和平法》 斯宾诺莎十分强调在一个国家中服从法律的重要性。若
一、国家学说 一个国家所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。 格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。四、天赋人权、信仰自由和言论自由 人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种斯宾诺莎的天赋人权理论，是建立在资产阶级人性论的是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基基础之上，而这种人性论又和资产阶级的功利主义紧密地结础（社会契约说）。 合在一起。他断言“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利
的，他必不会等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是统治契约说与社会契约说有下列区别： 出于害怕更大的祸患； 第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则人也不会忍受祸患，无非是为了避免更大的祸患，或获以自然法为基础。 得更大的好处。”每个人都可以自由思想，自由发表意见，
第二是参与契约的当事人不同，前者是在人民和君主之人人生来就赋有自由，天赋人权是不能转让的。他所说的自间订立契约。后者则是在人民之间订立契约，然后才产生统由当然不是指劳动人民的自由，而是资产阶级的自由，有很治者。 大的历史局限性。
第三是人民对破坏契约的惩罚手段不同。前者主张驱逐 暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。 第六章 英国资产阶级革命时期的法律思
第四所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者想 分为三种：一种主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君英国资产阶级革命标志着世界近代史的开端。 主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢 梭。 第一节 霍布斯的法律思想
二、法律分类 代表大资产阶级，上层新贵族利益。近代机械唯物主义自然法之母就是人性的论点。人类遵守社会契约是自然奠基人之一。培根的秘书，代表作《利维坦》。《论公民》和法的组成部分。遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契《论物体》《论人性》。 约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。法律划分一、自然法 为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两建立在自然法理论基础之上，又以人性论为基础。从人种。国内法是由自然法产生。 类本性的‘平等性’得出了‘人性恶’的结论。竞争、猜疑
三、自然法的定义 和荣誉。从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”自然法是政治的理性准则，他指出任何与我们理性和社战争状态的著名论点。 会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则要霍布斯看来，自然法的内容有14条，概括起来有以下求的就是正当的行为。反之就是罪恶的行为。其次这种正当四点： 的理性是由上帝规定的，理性的准则又是检验人们行为合法第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应该放弃为和与非法的试金石。 平障碍的权利。
四、自然法的内容和特点 第二，关于遵守契约。必须认真履行，遵守契约是正义根本原则一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法是的源泉。 永恒不变的。 第三，人只要有改过表示，对可原谅者，则应给原谅。
五、自然法和国际法的关系 第四，在自然状态下人人都是平等的，无所谓聪明和愚格老秀斯认为国际法包括自然法。国际法定义：正如每笨之分。他把自然法的所有内容用一句话概括：“己所不欲，个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在勿施与人。”社会契约论在霍布斯思想中占有特别重要的地他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国位。公共权力必须经订立契约才能产生，社会契约是人类摆家的利益而发展的，而是为了所有国家的利益，这种法叫做脱自然状态的必经之路，通过社会契约统一在一个人格之中国际法。广义的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际就叫做国家。 法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。 二、主权
六、法律和权力的关系 霍布斯提出了主权在君的政治主张。主权具有至高无 4
上、不可分割、不可转让的性质。主权者的权利不受法律的缺乏一种权力来保证判决的执行。这是人们在订立社会契约限制。他认为君主政体最好。反对资产阶级提出的法制和分的基础上，摆脱自然状态，而进入政治社会成立国家。 权要求。 二、法治原则
三、法律 洛克是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一。1，法律是国家对人民的命令，由口头说明，或由书面文字，国家必须以正式的法律来统治。而不是以临时的命令和未定或用其他明显的方法，以表示出来的规则和意志，用以辨别的决议来进行统治。2，执行已经公布的法律。3，法律面前是非，指出只能服从而不能违反。 人人平等。4，法治不排除个别场合的执法的灵活性。资产
法律特征： 阶级法治原则早期的创始人。 （一）主权性。国家的代表者就是主权者，不受法律约三、分权理论 束。 洛克把国家权力分为三种：立法权、行政权和对外权。
（二）意志性。法律的权威与效力都是从国家的意志中立法权高于其它两种权利，处于支配地位。立法权不是专断得来的。法律不能违反理性。 的，仍要受到限制和约束。他对人民生命和财产必须加以保
（三）确定性。国家法律仅仅对能了解的人说来才是法护。不能把制定法律的权利转让给他人。立法机关不能用临律。没有在人们可以看到的地方加以公布，就不是真正意义时专断的命令来进行统治。行政权由国王行使，立法权由议上的法律。法律没有宣布的地方，无知便是一个获得宽恕的会行使。对外权也由国王行使。实际是两权分立。 充分理由。 四、自由思想
法律分类： 自然状态下，人们享有“自然的自由”。人们通过订立（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分为自然法和成契约进入政治社会，则享有“社会自由”。就使除经人们同文法两大类。成文法可分为人法和神法两种。人法又分为分意这国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配法和惩戒法。 配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受
（二）就法律的效力而言，分为基本法与非基本法。基任何意志的统辖和任何法律的约束。洛克是第一个（也是唯本法是之一个国家建国的法律基础，相当于宪法。非基本法一的）将自由提到“其余一切的基础”这样的高度来认识的是指国家的普通法律。采用比较法的研究方法。 思想家。洛克指出，人的社会自由不受另一人的反复无常的、
四、霍布斯刑法思想 事前不知道的和武断意志支配的自由，它不受绝对的、任意提出了罪行相应的刑罚原则。思想不构成犯罪。犯罪必权力的约束。自由的意识自立和自主。人的自由离不开理性。须是违犯法律的行为。虚荣是导致犯罪的主要原因。 自由固然要受法律的约束，法律的目的却不是废除或限制自
区分罪与非罪的界限： 由 ，而是保护和扩大自由。哪里没有法律，哪里就不能有1，必须根据法律规定确定罪行。 这种自由。洛克是资产阶级法制主义的奠基人，也是资产阶2，对可宽恕的情形不能定罪。不为罪的行为有：缺乏级分权学说的倡导者，影响了杰弗逊和法国大革命。 获知法律的方法，人身处在非自由的情形，正当防卫。 第三节 弥尔顿的法律思想
关于罪行轻重以犯罪原因论，以后果论，以时间地点和弥尔顿，英国伟大的诗人和政论家。《论出版自由》《偶人物而论。 像破坏者》《（再）为英国人民申辩》《建设自由共和国的简
刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁令作为易办法》 与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于一、国王必须服从法律 使他人知道违反法律必受惩罚而守法。 法律永远是社会最高的权威
第一，刑罚权力来自于国家。 二、人民有权反抗暴君 第二，对犯罪行为才能施加刑罚。 三、出版自由 第三，刑罚是为了使罪犯服从法律和通过惩戒罪犯使其即便是一篇坏作品，也不宜扼杀。禁止好书则是扼杀了他人服从法律。 理性本身，破坏了同仁中的上帝神像。许多人的生命可能只
第四，量刑适当，罚必当罪。 是土地的一个负担。 第五，罪刑法定。刑罚分为神罚和人罚。 四、建设自由共和国 五、霍布斯 自由 抵制封建复辟，建设自由共和国。 自由就是人可以不受阻碍地做他愿意做的事情。 1，在遵守法律的条件下还有自由。 第四节 哈林顿的法律思想 2，每一个臣民对于权力不能根据契约转让的一切事物17世纪英国资产阶级革命时期的政治思想家。早期主张都具有自由。霍布斯论证了人有不控告自己的自由，自卫权立宪君主制，后期成为一个共和主义者。《大洋国》主要内力和生存的本能使人们没有承认罪行的义务。他所维护的是容是资产阶级代议制 资产阶级君主专制。 一、政权的基础
财产是政权的基础，而财产中最主要的是土地。国家性 第二节 洛克的法律思想 质政府的形式，是由财产即土地的分配情况决定的。反对大英国革命后期资产阶级思想家、自由主义的奠基人、欧地产，主张保护处于中等的贵族，农民耕者有其田。 洲资产阶级启蒙运动先驱、古典自然法学派的杰出代表之二、法律的统治 一。《政府论》 财产本身是一种法定的制度，共和国是法律的统治而不
一、自然法 是人的统治。基本法就是土地法与选举法。 发挥了人的自然权利的理论。洛克的自然状态，首先是三、大洋国的基本制度 一种完备无缺的自由状态。其次这是一种平等的状态。自然法制共和国，设立两院制议会。还主张议员和官吏实行法的本质是理性。自然法的具体内容：人们都有保护自己的轮换制。美国参议院每两年轮换三分之一的制度，就是根据生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利。1，平等权。2，哈林顿的主张而来的。 自由权。3，生存权。4，财产权。这些就是天赋人权。洛克 所说的战争状态和霍布斯所说的一切人反对一切人的战争 第七章 法国资产阶级革命时期的状态是有区别的。 法律思想
首先，洛克认为战争状态是自然状态中的一种反常状18世纪法国资产阶级革命。思想先导是启蒙运动。 态，而霍布斯认为自然状态就是战争状态。其次，两人对战 争状态的含义在理解上有很大的不同。洛克认为自然状态的第一节 孟德斯鸠的法律思想 缺陷有：1，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。2，缺法国启蒙思想家、大革命的思想先驱、资产阶级自然法少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者。3，学派的主要代表之一。《论法的精神》西方法律思想史上最 5
有影响的著作之一。《罗马盛衰原因论》 上应该平等。
一、自然法与法的分类 刑法理论 从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必公民的自由主要依靠良好的刑法。罪分为危害宗教罪、然关系。一切存在物都有他们的法。相当于今天所说的规律。危害风俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反对以思想言语法分为三类自然法、人法，神法。反对霍布斯，认为自然状定罪，法律的责任制是惩罚外部的行动。提出了罪刑相应的态下人们有四条原则，既和平、寻找食物、自然爱慕和过社原则，主张在刑罚中实行人道主义。 会生活。人类一进入社会，战争状态开始了。人法包括国际 法、政治法和民法。一个社会如果没有一个政府是不能存在 第二节 卢梭的法律思想 的。民法包括民法、刑法等在内的多种人法。孟德斯鸠所说18世纪启蒙运动中最卓越的代表之一，资产阶级自然法的神法即宗教法。 学派的一位重要人物。《社会契约论》《论人类不平等的起源
二、法的精神 和基础》。他在政治法律思想在西方思想史上占有异常重要孟德斯鸠是自然法学派中运用接近唯物主义的方法研的地位。 究法律的典型人物。他主张从法律与其它事物的普遍联系中人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说史上最重关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为要的经典之一，是震撼世界的1790年法国大革命的号角和法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。这些关系综合福音书。 起来就是法的精神。 一、法律与自由和平等
（一）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体卢梭认为，不平等的三个阶段， 和专制政体。反对专制政体。民主政体的原则是品德。中心第一阶段，人类最初生活在自然状态下，每个人都是自点是普遍的守法、建立保护私有财产权利的法律秩序。贵族由、平等的，这是自由平等的黄金时代，但是由于人类能力政体的原则是品德加节制，需要普遍的法律秩序。君主政体的发展，使不平等获得了力量并成长起来，随着私有制的产的原则是荣誉。专制政体的原则是恐怖、专横和暴力。政体生，出现了一种新的权力—所有权，它使人类的不平等由此的原则一旦腐化，最后的法律也要变坏，反而对国家有害。而根深蒂固起来，这时富人的社会为保障富人的安全和对穷必须是法律同已建立和将要建立的政体相适应。 人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即将富人
（二）法律与自由 孟德斯鸠认为自由有两种一是哲学和穷人的状态确认下来，从而使不平等合法化。第二阶段，上的自由，既意志自由；二是政治自由，关键在于人们有安国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除了财产上全，或是人们认为自己享有安全。一个人能够作他应该做的不平等外，还出现了政治上的不平等。第三阶段，也是不平事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。孟德斯鸠主张用等的顶点，国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。法律来保障公民的各项自由，维护自由作为立法的基本目的除君主以外，一切人都是平等了，因为他们在君主面前都等和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之一就在这于零。卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会里。 自由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的
（三）法律与自然地理环境 从法律与自然地理环境的社会中，第一，法律与自由是一致的。第二，自由是使法律关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的个主要标志。第一，他认为地理位置和地理格局对社会政治前提，没有平等既无所谓自由。但决不是指权力与财富程度法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。应当绝对相等。任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚，是形第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤式上的平等，是富人和穷人不平等的前提下的平等。 条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和二、法律与社会契约 适宜建立民主共和制度。第三，气候条件对社会政治法律制社会契约学说形成过程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、奠基者，洛克是发展者，卢梭是集大成者。 适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。 第一，真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治
三、立宪、分权与法治 共同体与他的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。 政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克第二，订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出提出的立法、行政和对外三权，发展成资产阶级典型的分权一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个接合者学说，既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上的人身和财富。 公民自由。立法权应由人民集体享有，人民通过自己的立法第三，人们在订立社会契约时，都把自己全部的奉献出机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行来，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即政权应该掌握在国王手中，国王有权否决立法但无权立法，更大的力量来保全自己的所有。 只能按照法律办事而不能违背法律。司法权，具有独立性，第四，根据契约产生、体现共同意志的国家和共同体，应由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力，人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。 这是万古不易的一条经验。有权利的人员使用权力一直到遇第五，根据契约产生的国家是为实现公意（共同意志的有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约存在）而实行统治的，那么当执政者违背契约，人民就有权束权力。” 取消契约，用暴力将自由与财产再夺回来。实在法起源于契
适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的善好像道约。一个以法律为治的国家，无论采取何种政体形式，都可德的善一样，是经常处于两个极端之间。法律的题材要精洁说是共和国。他是人民意志的体现和记录，是全体人民所作简约，法律的题材要质朴平易，法律的措词不应含糊笼统，的规定。卢梭提出法律结合了意志的普遍性和对象的普遍心尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件、制理论。意志的普遍性，是法律作为公意的体现，一方面反映约语句的时候，还是不放进这些东西为妙。如果没有充足的和维护社会全体成员的共同利益，另一方面只有作为主权者理由就不要更改法律。关于司法制度，孟德斯鸠主张：诉讼的全体社会成员依据公意的要求才能制定法律。所谓对象的应当由国家检察官提起，实行公开审判，当事人可以提出回普遍性，是指法律调整一般地、具有普遍性的事务。国家的避，法官和被告地位平等，允许被告辩护，严禁拷问，审判主权只能属于人民。主权是公意的体现和运用。 由几个法官共同审议，少数服从多数，允许上诉。 三、人民主权
四、民法、刑法理论 卢梭认为，主权是一种普遍的强制力所决定的。主权是民法是以私人利益为目的的，民法调整契约、继承人、不可转让，也是不可分割的，以上都指人民主权。第一，主婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系权是不可转让的。第二，主权是不可分割的。在这主权的意 6
志是一个整体量，是公意的体现和运用。第三，主权是不可法与宗教的联系，特别是霍尔巴赫。 代表的。人民的议员不可能是人民的代表，他们只不过是人法治思想： 民的办事员罢了。他们并不能作出任何肯定的决定。第四，第一，他们主张人人都要遵守法律，包括君主制在内的主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。专制主则永远都是权贵也不能逍遥于法律之外。 暴君。在国君制度下，诽谤者、骗子、阴谋家一旦爬上去之第二，政府应按法律办事，不任意侵犯人民的权利，要后，就只能向公众暴露他们的不称职。民主共和制是人民主求政府接受法律约束，不能凌驾于法律之上。 权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说，第三，他们提出要树立法律的高度权威。狄德罗认为即主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建使是坏法律，如果尚未修改，也要服从。 立的，行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义三、宪政理论 所确定的法律或者说根据立法权来创设的，行政官和执政者反对封建专制制度，并不反对一切形式的君主制，他们应当服从主权者和立法权。 所追求的不是共和制而是君主立宪制。爱尔维修，凡对一切
四、立法与法律分类 形式的君主政体，赞成共和政体和联邦制国家结构形式。任卢梭认为，国家的生存不是依靠法律，而是依靠立法权。何合法的最高政权都应该是来源于人民的自然选举。 从人民主权论出发，卢梭明确提出立法权必须属于人民。其 次，既然法律是人民公意的体现，而公意是不能转让和被代第四节 摩莱里和马布利的法律思想 表的，立法权也应当由人民掌握。卢梭把立法的享有者和法一、摩莱里的法律思想 律制定者（立法者）区别开来。普通人民不能制定法律，人18世纪法国空想社会主义者。代表作《自然法典》论证民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看消灭的包括封建的和资本主义的两种私有制以及建立在这得出什么是幸福。只有贤明的、智慧的、天才的人物才能担两种私有制基础上的政治法律制度，建立起合乎自然的理想当具体制定法律的工作，充当立法者，可以聘请外方人员。社会以及与之相适应的政治法律制度。 立法必须坚持的原则：第一，立法必须以牟取人民最大幸福（一）自然法 为原则。第二，立法要注意各种自然的社会的条件。第三，摩莱里是空想社会主义第二阶段—唯理论阶段的典型既要保证法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。代表。从唯理论世界观出发，假设有一种理性的社会制度存他把实在法分为四种，政治法、民法、刑法、习惯法。只有在，认为现存社会制度是非理性的，主张以理性社会制度取政治法才是他研究的主题。 代非理性社会制度。这个唯理论表现为自然法学说。人类社
卢梭集中表达了激进资产阶级民主派和广大人民彻底会存在一种永恒不变的自然规律—自然法。自然法是上帝规反对封建专制的强烈愿望，鼓励和指导了人们进行推翻专制定人们的行为并为人们的行为指出幸福道路的总规律、总法统治创建新世界的斗争，它所阐述的许多原理被载入《法国律。自然法的基本原则：1，是人类在自爱，追求幸福应同人权宣言》。 心同德和睦一致的过社会生活。2，人类社会应当实行土地
共有、产品共同使用，不劳动不能获得产品，人与人之间地 第三节 百科全书派的法律思想 位和权利平等。3，人们的兴趣、爱好多样化，足够数量的包括卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠等杰出的启蒙思想家；狄物品来预防人们之间的愿望、爱好的对立和竞争。4，按人德罗、爱尔维修、霍尔巴赫为主要代表的唯物主义哲学家；们的年龄、力量、才干对人类实行劳动分工。 狄德罗是百科全书派的领袖，被恩格斯赞誉为对真理和正义（二）宪政理论 的热忱而献出整个生命的人。爱尔维修《论精神》是百科全看一国政体主要是看他与自然法是什么关系。君主政体书的缩写本，唯物主义经济论者。霍尔巴赫《自然的体系》最符合自然法要求，因此是最好的政体。但无论哪种政体主系统发挥了法国唯物主义者的观点。 权都属于人民。整体甚至比最美妙的部分较好，比全人类最
一、自然法 出众的个人重要。国家的不幸并不会增加我的不幸，也许我法国唯物主义者都属于自然法学派， 甚至在他覆亡的废墟上多少会找到一些好处呢。摩莱里设想狄德罗自然法学说传统自然法学说的区别是： 未来社会政治制度是实行家长制和政权相结合，终身制和轮它是从他的人是道德的实体又是肉体的实体这个观点流制相结合，既实行开明君主政体。 出发，论述人是理性与非理性、正义与非正义、善和恶、社（三）法治篮本 会性与非社会性的统一，论述他的整个自然法学说。由于人自然法学说为指导，不仅要有自然法也要有人法。人法两种本性的相互撞击所产生的矛盾，需要更加有力的权威来是为了更好地实现自然法。未来的法律体系有12个法律部解决，这在自然状态下所不具备的，于是人们订立契约，成门构成：1，《可以从根本上消除社会的恶习和祸害的基本的立国家，从自然状态中走出来。 和神圣的法律》（根本大法）；2，《分配法和经济法》；3，《土
爱尔维修则是从他的人是环境的产物的观点和强调物地法》；4，《市政法》；5，《治理法》；6，《取缔奢侈法》；7，质利益作用的利益论的角度，论述他的自然法学说。他把唯《可以防止产生一切暴政的政府组成法》；8，《行政管理法》；物主义经验论原则推到极端的地位，认为一切都可归结为人9，《婚姻法》；10，《防溺爱教育法》；11，《防迷惑研究法》；的肉体感受性。可以感受快乐和痛苦，其实质是利己主义。 12，《刑法》。
霍尔巴赫则是根据它的人是自然的产物，是自然的一部就法治而言，摩莱里法治篮本特别强调：第一，法律具分的观点，论述自然法学说，它的独特之处表现在他强调社有至高的地位。第二，所有法律都要分章雕刻在每个城市的会契约，自然的权利，却反对自然状态说。人必须让出一部公共广场的圆柱和方点碑上。对法律要按所谓原来的、直接分自然权力交给社会，委托一些人作社会的代表来管理社的和字面的意义加以解释而不允许作丝毫的歪曲。第三各级会。自然状态是捏造出来的、不符合人性的。机械唯物主义。 参议会拥有的一切政治权利由法律确定。第四，任何公民，
二、法律思想 不分等级和地位，既使是国家元首，如果违反法律都要受到法国唯物主义者都是法治主义者，重视法律的作用。法制裁。 是社会契约的产物，源于自然法和自然规律，源于人的自然（四）部门法理论 权利，源于人的本质和本性。狄德罗认为，人民是真正的立刑法私有制是个万恶之源，当然也是犯罪的根源。婚姻法者。爱尔维修认为，所有法律都要依据一个根本大法来制法，离婚六个月后才能复婚。是一种带有浓厚封建色彩的宗定，这个根本大法就是公共福利，他是不可侵犯的唯一的最法式的政治法律制度。有极大的局限性。第一次系统地批判高法律。霍尔巴赫认为，立法者应制定出合乎自然法的法律。了现在社会上，规划了未来理想的社会。 他们所设的平等并不包括财产上的平等，并不是要求消灭私二、马布利的法律思想 有制。他们的局限性和不彻底性清楚地表现出来了。就立法18世纪法国杰出的空想社会主义者，著名的历史学家和而言他们认为立法有教育作用，从而影响人们的精神面貌，政论家。《论法治和法律的原则》《论公民权利和义务》《哲影响国家的安危。主张天才仁人志士进行立法。主张割断立学家经济学家对政治社会的自然的和必然的秩序的疑问》 7
《论波兰的政治和法律》，《美国政府和法律概观》《根据从的法治大纲，因而超越了空想社会主义者；他提出的民主、1648年到现在欧洲国际法》 平等、罪责自负、人道主义与铁的手腕相结合的司法原则，
（一）自然法 既是社会主义法制建设也不无参考价值。它是18世纪资产马布利的自然法学说不是为资本主义私有制度的合理阶级革命不可逾越的高峰，也是从事大客流派人物法制观所性进行辩护，而是对私有制实行抨击，并论证财产公有制的不可逾越的高峰；而且它在资产阶级法制观向社会主义法制合理性。您们离开我的怀抱的时候都是平等的。然而私有制观的转变过程中，可以被视为联系两者的一座桥梁。 的出现破坏了人类的自然秩序。反抗暴政不仅是人民的权 利，也是人民的义务。 第八章 美国独立战争时期的法律思
（二）宪政理论 想 实行公有制的完美的共和国。主权属于人民，行政权置内容不是反封建的，是反对殖民者的资产阶级民主革于立法权之下。 命。
（三）法治思想 1776年7月4日 大陆会议通过了由杰弗逊起草的美国马布利主张不必采用暴力手段而可以实行和平改革。第《独立宣言》，成立共和国。 一，制定限制国家和执政者的财富和需要增长的法律。第二， 制定取缔豪华法。第三，制定禁止经商、改革税制的法律。第一节 华盛顿的法律思想 第四，制定限制或取消财产继承权的法律。第五，制定土地一、建立联邦制 法，保障公民都有一定的土地。尊重法律和严格遵守法律也二、反对君主政体 美国建立了资产阶级民主共和国。 是非常重要的。苦修苦练的平均主义和禁欲主义是错误的。 三、主张解放奴隶
四、拒绝任终身总统 第五节 罗伯斯比尔的法律思想 五、人民有权制定、修改宪法和法律 这种权利是以服激进资产阶级的革命领袖。《革命法治和审判》 从政府的义务为必要条件的，他又是共和国政治制度的基一、人权观 础。 （一）也属于自然法学派。 第二节 杰弗逊的法律思想 人权体系主要由自由权、平等权、参政权、社会权所构美国独立战争时期著名的政治思想家，美国资产阶级民成。罗伯斯比尔尤其看重财产自由权和出版自由权。表达思主派领袖，美国《独立宣言》起草人。《英属美洲权利概述》。想的能力是人类有别于其他动物的最可贵之处。法律不能处杰弗逊和麦迪逊领导民主共和党—美国的民主党，汉密尔顿罚意见、思想。我们坚信，财产的平等只是一种空想。 联邦党—共和党。
（二）人权与法律 一、美国《独立宣言》的起草人 宪法是对保障人权意义最大的一个法律部门。最重要的第一个人权宣言，“我们认为这些真理是不说自明的，是确立人民主权原则。人权是法律范围内的人权。 所有的人生来平等，他们由其创造者赋予若干不可剥夺的权
（三）人权与国家 利，其中有生命、自由及追求幸福；为了取得这些权利，人它既注意国家政体，又注意国家实质。人民主权‘人民’类才在他们之间建立政府，而政府之正当权利是从被统治者理解为全部国民。任何人不得兼有两种以上职务。公务人员的同意中产生出来的：任何形式的政府，当它对于这些目的任期不得太长，人民代表任职不得超过两年。社会舆论应当有损害时，人民便有权利将他改变或废除，建立一个新的政裁判执政者。 府，新政府所依据的原则和用以组织其权利的方式，必须使
（四）人权与社会 人民认为这样才最可能获得他们的安全和幸福。” 全民教育，收入不超过生存所必需的金额的人民，不负二、坚定支持资产阶级共和制度 担生活开支，以实现生存权。他阐述的人权观是具有划时代源与自然法和天赋人权学说，杰弗逊反对君主制，坚持意义的法国《人权宣言》的理论表现，是理论化的资产阶级在宪法里附上一项人权法案。一个国家的权力和一个政府的的人权宣言。 权力，都是来自于人民，人民是政府权力的源泉；一个国家
二、法制观 的人民，采用何种政府形式应由各国人民自己决定，反对外（一）关于立法与执法 来干涉。杰弗逊十分强调在美国建立的代议制政府，并把这法律是人民共同意志的体现，立法权必须由人民掌握，种政府称谓理性的政府，才能保障人权。 一切公民都有权参加制定法律和评论法律的结论。罗伯斯比三、美国两党制 尔主张宪法要规定把立法、行政、司法的职能分开。立法权美国政党制度的特点之一，就是采用两党轮流执政的制是最高的权力，特别强调防止司法权侵犯立法权，法律的解度。 释权属于法律的创制者。这也是罗马法遵行的原则。他主张四、反对蓄奴制度 把法律监督机构应划入立法机构范围（上诉法院）。“宪法文提出全面解放奴隶，但不是通过把奴隶主消灭的方式。 件与其说是在庄严和尊敬的气氛中，不如说是在迷信和偶像五、宪法和人权法案 崇拜的气氛中通过的。”但一旦通过要认真执行，将来再改美国宪法第一批修正案第一条到第十条称为人权法案，善。我要享受法律所保障给我的一切东西，而不服从任何个包括杰弗逊一贯坚持的信仰自由、出版自由、一切案件均有人的权利。 陪审团审判等内容外，还补充了某些民主和自由的条款。杰
（二）关于司法原则 弗逊认为，在新的形势下，由于客观的实际需要和自己利益司法权也应由人民来掌握，法官由民主选举产生，建立而制定的新的法律，使人民的福利高于成文法律之上，这是陪审制度。罪责自负原则，反对株连。株连会使犯罪者亲属他最重要的关于法律特点问题的言论之一。1，严格遵守法破坏法律逃避打击，引起社会惊恐不安，失去为社会贡献力律，无疑是一个公民的重要义务之一，但这并不是最重要的量的机会，助长不道义和不正义之风。注重证据和发挥法官义务。遵守由实际需要所产生的法律和拯救国家于危难的法能动性相结合的原则，人道主义与铁的手腕相统一原则。 律，才是更高的义务。2，总统可以越过法律办事。代表资
（三）关于诉讼制度 产阶级和种植园主的利益。 维护人权的诉讼制度。刑事诉讼程序是重要的和必要 第三节 潘恩的法律 的，主张实行陪审制。回避制度。 美国独立战争时期民主派的主要代表、著名的资产阶级
罗伯斯比尔的法制观，力图把资产阶级法学世界观由理政治活动家和的启蒙思想家。 论变为实践的宣言。反对专制、要求人权，抨击神学，呼吁“自由的使者、一个属于全人类的人。”《常识》、《林中恢复人的尊严，持续百年的启蒙主义思潮，最后由他作了总居民的信札》、《人权论》、《理性时代》、《政府基本原理》、《反结。他宣布法律既是人民共同意志的体现，又应有人民自己君政论》、《政治论》。 制定，因而弥补了卢梭的不足；他制定了直接用来指导实践一、天赋权利 8
潘恩理论基础是资产阶级天赋人权的理论，人权是不可学说的发展。他的分权制衡理论更加周密。应用于政治蓝图。分割和转让的，是不可消灭的。权力分为天赋权利和公民权核心思想就是权力制约权力。制约中存在着反制约、监督中利。天赋权利是指人在生存方面所具有的权利，包括智能上存在的反监督、制约与监督是双向的。 的权利，或是思想上的权利不妨害别人的权利，为个人谋求美国目前分权制衡体制主要内容有： 安乐的权利。公民权利是指人作为社会一分子所具有的权1，对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实利。人们是社会权利的股东。参加社会政治生活，才能谈得行着某种制约。总统通过呈送咨文，召集特别会议，命令休上公民权利的运用和实现。社会不平等的根源和基础是私有息。法院有违宪审查方式。 财产。潘恩还论证了人民主权和资产阶级民主共和国的思2，对法院司法权的制约。弹劾法官任命法官。 想。人民创立立法权，因此最好的政府就是能保障人民的安3，对总统行政权力的制约。审批条约、草案、官员提全以及他们的权利和自由的政府，又是能以最小的花费而为名。法院有司法审查权。 人民谋取最大利益的政府。 二、联邦主义
二、国家的起源 汉密尔顿论述了联邦制的必要性和优越性的： 潘恩把政府等同于国家。 1，独立的美国不是由分散的远隔的领土组成。而是一三、政体 个连成一片的、辽阔、肥沃的国家。2，只有连邦才能保证潘恩把政体分为君主政体、贵族政体、民主政体、代议美国的和平与安全，一个统一的强有力的政府才能有效地抵制政体。君主制又分为世袭君主制和选举君主制。他认为代御外来入侵。3，联邦可以防止内乱。4，充分利用全国的资议制是最可取的。其推崇建立共和国。潘恩猛烈的抨击了君源和力量。5，联邦才能减少军队数量，避免军事专制主义。主政体，这是他政治法律思想种最为精彩的篇章。当一个国6，联邦有助于防止国内党争，镇压叛乱。7，有助于的经济王年老时，将导致全国政治生活的不幸，民众将成为形形色发展。 色恶棍的牺牲品。 三、法律的一般理论 1，国家的政策法律的必须稳定。
四、宪法思想 2，法律必须附有制裁手段，才是有效的法律。 宪法是一样先与政府的东西而政府只是宪法的产物。一 个国家的宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决第九章 德国统一时期的法律思想 议。英国根本就不存在宪法，热情赞颂了法国宪法。 第一节 康德的法哲学
《常识》是北美大陆摆脱英国殖民统治，争取独立自由启蒙运动思想家，德国古典唯心主义哲学创始人。《宇的重要思想武器。 宙发展史概论》、《关于自然神学和道德的原则的明确性研
究》《把数学概念引进与哲学中的尝试》《上帝存在的论证的 第四节 汉密尔顿的法律思想 唯一可能的根源》《纯粹理性批判》《道德的形而上学》《实汉密尔顿美国建国初期政治家宪法学家，美国工商业资践理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲学’体产阶级和大种植园主力的主要代表，也是温和派的首领。《联系。《政治权利原则》、《在理论范围内的宗教》《永久和平》。 邦党人文集》。 最终成为唯心主义先验论的哲学家。
一、分权与制衡理论 一、国家和法律的起源 汉密尔顿坚实孟德斯鸠的观点：没有分权就没有自康德认为法律是以人类理性为前提的，称之为理性法而由。把权力均匀地分配门独立地行使自己的权利： 不是自然法。康德的基本论点与国家起源于社会契约是一致
第一应当做到使各部门都有自己的意志，使各部门的成的。而人类最大的实际问题，也就是解决自然强加给他们的员对其他部门成员的任命尽可能少起作用，各部门人员的人如何建立一个文明的社会。根据法律，他们共同执行这一正民都来自同一权力—人民。各部门人员的报酬也不应当依赖义的原则。康德认为，区分自然状态和文明状态的主要标志，其他部门的供给，而应当由法律作出规定，因为对某人生活是由法律来规定的。把没有法律的状态称之为没有分配里正有控制权等与对其意志有控制权。 义的社会状态，既自然状态。与自然状态相对的是文明状态，
第二保障权力分立最可靠的办法“就是给各部门的主管这种社会是建筑在分配正义至上的。“人民”与“公民”之人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。各个间没有实质的区别。 权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予二、法律定义 以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不康德认为，法律就是那些任何人的有意识的行为按照普当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要。权遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条力之间制约的核心是在法律上互相监督。 件的综合。公正的科学研究对象是：可以由外在的立法机关
权力的平衡： 公布的一切法律的原则。公正的科学，就是有一种先验的、1，首先要平衡掉立法权的优越性，他主张要削弱议会自然存在，不依经验而来的有关公证和法律的原则。法律分权力，限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众为一般的法律和严格的法律。一般的法律是指它所涉及的对议院。众议员按人口比例由选民直接选出。参议院则对议员象仅仅是外在的行为。所谓严格的法律，是指它只考虑外在的财产资格做严格限制。 的行为动机，而不考虑别的任何动机。没有任何道德规范的
2，其次，为了平衡权力，不仅要削弱议会的权力，与成分。康德的法律定义是以自由为基础的。人类理性具有两之相适应的还要加强行政和司法部门的权力。保证行政机关个方面的含义：第一是认识理性，就是认识真理的能力；第强而有力的基本因素是一统一，二稳定，第三充分的法律支二是实践理性，就是选择符合公正行为的能力。古罗马法学持，第四足够的权力。行政部门应集权于一人，统一才有力家乌尔比安“正值生活、不害他人、各得其所”。 量，一人行事最有利于明智审慎，有利于果断、灵活，保密康德又把人的权利分为自然的权力和实在的权力，天赋和及时。所以强调要赋予总统极大的权力，来加强行政部门的权利和法律上的权利。自然的权利是指先验的纯粹理性的的权利和效率。 原则为根据的，实在的权力和法律上的权利是指有立法者的
对于司法权汉密尔顿十分赞同蒙德斯鸠关于司法权是意志所规定的；天赋的权利是指每个人根据自然而享有的权三权中最弱的说法。不能支配社会力量和财富，不能采取任利，他不依赖于经验中的一些法律条例。法律上的权利则以何主动的行动。汉密尔顿主张司法权应当独立，实行法官终法律条令为根据的权利。天赋的权利称之为“内在的我的和身制。法官的薪俸由法律规定，保证法官任职的固定。另一你的”；天赋的权利只有一个，人生来就具有自由的权利。个表现是违宪审查权。法院有解释法律，宣布国会制定的法最后在权力问题上康德同霍布斯、斯宾诺莎，黑格尔有一个律是否违宪的权利。汉密尔顿分权制衡理论渊源洛克、孟德共同点，它们都是以自由为转移的，或者说自由是衡量权力斯鸠的分权学说。古罗马波利比阿制衡理论也给予的他影的标准。 响。三权分立并非是三权的绝对隔离。为了达到权力的制约三、法律和道德的关系 和平衡，恰恰需要权力的局部混合，这就是对孟德斯鸠分权康德十分重视和强调道德在人类生活中的作用。康德伦 9
理学的核心是道德法则、法律法制和自由法则。道德法则的将自己的财产作为担保约定绝不侵犯他人的财产。第二部公式：你应该这样做，以便使你的行为准则永远能够成为普分，“保护契约”每人约定尽其全力保护他人的财产。第三，遍立法原则。道德法则本身具有一种强制性、由人类理性所“结合契约”。个人与全体所定，以我这人并保护前两项契承认的法则。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德约。国家归为有机体。国家的职能在于给个人以其与所应得，法则去行动，道德就越发展；一个人越按道德法则去行动，使个人各有其财产，以保障个人的所得。 道德越发展他也就越自由。法律和道德不同之处在于法律是1800年，发表《闭塞的商业国》。国家学说显著变化，分析的，道德是综合的；法律所制约的是外部的自由，道德由强调个人权利和自由为主转向强调国家的作用为主。理想约束的是内在的自由，法律是强制的，道德则是自愿的。法国家制度的具体内容：第一，依照工作性质，一个国家居民律是道德的政治外壳，只有遵守法律，才能实现道德。法律划分为三个不同的等级。国家居民划分为工人农民，手工业的完善是社会进步的标志。道德规范不同于自然规律的自由者、商人。这三个等级的人数应当固定不变，由国家明确规法则。从外表上看涉及人们的外在行为和这些行为具有合法定，不得随意增减。第二，国家应逐渐达到经济上的自给自的性质，这些自由法则则被称之为法律法则。 足，独立自主，对外贸易，个人应禁止，由国家进行。第三，
四、法律分类和体系 国家有一定的‘自然疆域’，要有高山河海各种土壤。第四、 第一，康德把法律分为自然法和实在法。 国家必须实行货币改革，废除‘世界货币’，实行‘国家货康德认为自然法已经不是一种最高的法律，而是实在法币’。第五，国家要全面干预社会生活和经济生活，直接组的组成部分。 织商品交换，控制公民职业，甚至个人生活也要加以干预。
第二，康德对公法和私法进行划分 提高道德水平。 公法又三个部分构成：民族法、国际法和世界法。 四、政体和分权思想 政体没有哪种是绝对好的，应根第三，康德把国内法综合分析推广运用于对国际法的综据该国家的具体情况、具体环境而定。都必须严格遵守法律。合分析，并对民族权力与国际法的关系提出了自己的见解。要符合理性和法律的要求，对全社会负责。君主立宪是他心相邻的民族和国家所订立的的条约和法律就成为万国公法目中的模范政体。 和国际法。一种从全球范围内出发制定的所有国家都要遵守分权思想他认为权力仅有两项行政权力和监察权力。监的法律叫世界法。未来人类法律体系就是由国家法（既国内察权力必须有人民全体掌握，行政权力可以交给确定的人物法的公法部分）、万国公法（既国际法）和世界法三种公法行使，不能有人民直接掌握行使。否则便成为专制政体。建所组成。 立类似古希腊五人院的监察机构。监察权力行使主要方法
第四，刑法思想。康德要求对犯人实行人道主义，不能是：让人民直接听取政府和监察院双方辩论，并加以判决，把犯人当着一种工具和物品，这是进步的但是，他又主张惩这个判决就是宪法。 罚的平等原则，结果导致同态复仇。 五、法律的概念和法律同道德的区别
第五，宪法规定的自由公民的平等、政治上的独立。立费希特把法律看成先验的范畴。法律是自我的表现，它法权只能属于人民的联合意志。 以理性为基础，是理性的外部表现。人的外部自由和行为构
五，三权分立思想 成了法律的内容。凡是同理性相适应的就是法律，反之就不康德不同意对政体的传统观点，因为上述三种形式都有成其为法律。法律不以个人意志和自由为原则，而以各个实可能转变为专制制度。重要的问题在于国家的治理方法。“最体的相互关系为存在的基础。自然法根本不存在。法律是保好的政府不是受人的统治，而是受法律的统治”认为没有三护自由的个人可以相互共存的一种手段。法律与道德的区权分立有没有法治，“只有服从普遍的立法意旨，才可能有别。1，道德调整内在精神世界，法律调整人的外在行为。2，一个法律的和有秩序的状态，对人民来说，不存在煽动闹事道德义务是绝对的，法律上的义务是相对的。3，道德上的权，更无叛乱权。”人们遵守法律，在政治上是一种义务，义务是普遍的，不需要人们的同意，把法律上的义务必须经法律基于理性、道德相一致，尊重法律就等于适应理性和遵过人们的自愿和同意。4，法律最大的特征是国家强制性，守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人类理性越发展，道德的强制性来源于社会舆论。 则自律越强、而这种自律越强，则人的意志就愈自由。这时六，民族沙文主义 主张统一、德意志民族是世界上的自由除符合理性外，并与道德并行不悖，因此服从法律就唯一优秀的民族，一个民族的根本因素在于其精神。只有德是渊源于每个人的自由意志而形成自律了。 意志民族才能负起领导都住整个世界的责任。
第二节 费希特的法哲学（看到这里） 第三节 黑格尔的法哲学 德国古典唯心主义哲学家、法学家，具有浓厚的民主主著名的客观唯心主义哲学家，《法哲学原理》 法国革义色彩。《天启学说批判》《一切启示的批判》、《知识学》、《试命的德国理论。 论公众关于法国革命的意见》、《自然权力基础》、《伦理学体一、法学是哲学的一个部门。黑格尔的法哲学以客观唯系》《人类的天职》，《闭塞的商业国》、《幸福生活的途径》、心主义哲学为其理论基础。现存所有事物和整个世界都一种《告德意志民族书》《论学者的使命》。 “绝对精神”为本原和基础。绝对精神发展分为逻辑、自然、
一、政治法律思想的哲学基础 精神三个阶的段。在逻辑阶段，绝对精神是抽象的、纯粹逻他用“自我”、“自我意识”之类代替康德的“自在之物”。辑的概念而存在，自然界还没有出现。之后，绝对精神突破费希特说人的认识和实践来源于“自我”。人的“自我”创逻辑阶段进入自然阶段，产生了自然界。再以后，绝对精神造一切，包括主观世界和客观世界。“自我”不仅是理性，又否定自然界进入精神阶段，出现了人类社会。精神阶段体也是意志，不仅是认识，也是行动。否定外部世界的存在。协主观精神，客观精神和绝对精神。同客观精神发展的三阶“自我乃是一切实在的源泉”。 段相适应，黑格尔的法哲学有抽象法、道德、伦理三个部分
二、思想自由 构成。法律的发展经历了三个阶段：1，抽象法阶段，包括思想自由是人固有的权力，人可以放弃一切，惟独思想对物的占有物所有权的法律；契约；关于制裁犯罪。2，道自由这一权力为不能放弃。“凡是人们共处于相互影响之下，德阶段，道德是一种主观法，是一种内心的法。3，伦理阶互相不能侵扰自由，这样大家才能自由。”人生所以有绝对段，伦理是主观与客观相统一的法，它主要解决家庭、社会自由是因为人生来就有“原始权利”。“原始权利”是个必要和国家的问题。黑格尔狭义的法律是指的第一个部门的所谓的虚构。为法国革命甚至为激进的雅各宾专政作辩护，但他的抽象法。 并不主张革命。 二、法律是自由意志和客观定在的统一
三、国家的起源、本质和职能 法律的内容是意志，意志又是自由的，法律就是自由意费希特同卢梭等启蒙思想家一样，认为国家起源于的契志的体现，自由意志是法律的实质。任何定在只要是自由意约。但他认为契约是必要的虚构。国家是根据契约成立的。志的定在，就叫做法。法就是作为理念的自由。黑格尔否定这个契约具体说来包括三个部分：第一部分是“财产契约”。自然法地存在。法律是实定的东西，1，法律作为客观精神 10
的体现，应是有实在的表现形式。2，作为一种行为规范，学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，趋具有普遍的效力。3，法律的内容是一国人民的特殊的民族乐避苦。苦与乐就是功利,为最大多数人谋取最大的幸福衡量性，以及属于自然必然性的一切情况的联系所决定的。 政治法律制度标准和尺度。人类依靠四种制裁方法实现快乐
三、宪政理论 而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律黑格尔以家庭为出发点，认为一个家庭同另一个家庭发的判决）。三，道德的制裁（舆论）。四宗教的制裁（上帝的生关系，就形成了社会。国家与社会不同，它是由人类的同惩罚）。 意而组成的。这种同意必须来自合理的意志也就是要符合伦二、国家理论 理观念，所以国家的形成乃是实现伦理观念。伦理是指的道他反对契约论，国家不是基于契约而是基于服从的需要德与法律的同一称谓。国家乃是最高伦理的实现。人们称之而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时为绝对的国家论。国家制度的发展，先是王权和专制政权，候，人们便要求成立国家。功利便成了国家所产生的唯一根然后出现贵族政体，民主政体、最后出现君主政体。黑格尔据。而且也是国家存在和国家目的之所在。功利是国家和政反对专制政体。赞成君主立宪政体。由君主，贵族，人民三府的唯一任务，唯一活动原则。君主制不足取。上院的设立要素构成。代表王权，行政权力，立法权。三权分立相互制是英国议会的缺点。边沁积极倡导代议制度，力主改革议会。约。王权是国家权力之首和中心所在，是国家的人格。行政废除上院，只设下院实行选举，秘密投票。议员任期一年，权是国家的代理人。 主张三权分立。
四、立法和司法的理论 三、法律的概念和特正 黑格尔主张君主立宪，崇尚依法治国。将立法权的位置边沁极力反对自然法学说、。法律是主权者自己的命令摆在王权和行政权力之后。“国家制度本身是立法权赖以建或为主权者采纳的命令的总和。第一是命令性，这是最主要立的、公认的、坚固的基础，所以它不应当由立法权产生。”的要素。法分为人法和神话。第二是普遍性。普通人和普遍法令所规定的内容既要详明，又不能过细。批驳了历史法学行为。第三规范性。第四义务性。分为政治义务、宗教和法派，提出了编篡成文法的主张。认为习惯法是不确定的，用律义务、道德义务。 第五强制性。第六目的性。法律同道它代替成文法，断然不行。法律要普遍为人所知和明白易懂。德在本质上目的内容是一致的,目的就是为最大多数人谋求并主张宣传法律知识。“法与自由有关，是对人类最神圣可最大量的幸福。 贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。”四、法律的分类 立法要注意法律的完备和不断修订法律的问题。司法理论，程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；性质在于它是公共权力的体现。公民的权利有了争议时，只法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习能由法院来解决。司法上人人人平等。为避免滥用法律程序，惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基诉讼之前将事件交由简易法院进行调解。司法活动要依法定本法和具体法。 程序进行，不能机械。 五、立法原则和司法改革
黑格尔特别强调公开审判，其理由是：第一，既然法立法所应遵循的根本原则就是功利，“为最大多数人谋律应于公布使人知晓，那么法律的实现和适用法律的理由也求最大量的幸福。”从立法首要任务，立法之前，要用数学应使人知晓。二，“个别事件就起特殊内容来说虽然只涉及的方法计算苦与乐。从五个方面进行考虑：一是看法律草案当事人的利益，但其普遍内容和它的裁判是与一切人有利害中对于每个人究竟是苦胜于乐，还是乐多于苦。二看法律草关系的。”第三，从法院的目的和公民信任的角度来看审判，案所规定的内容和提出的要求是否依次遍及所有的关系人，公民才能信服法院的判决确实表达了法。还主张实行独立审是否关系到整个社会的利益。三看法律草案规定的内容是人判和陪审制。 受害受益的人数多寡来定。四看法律草案是否符合赏罚原
五、部门法理论 则。对破坏人类幸福的行为的惩罚是否有利来加以衡量。五、刑法理的论，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高阶看立法的效果。看立法能否收到“为最大多数人谋求最大量段。“犯罪的扬弃，是报复。”“报复是对侵害的侵害。”黑格的幸福”的效果。立法的时候必须达到以下四个目标保证公尔著名的“刑罚报复论”。实行罪行相应原则，报复是由国民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的家实施的。不法可分为三类：1，无犯意的不法。2，欺诈。是平等，每个人寻求幸福、追求财富、和享受的机会的平等。 3，犯罪。 另一个立法原则是保护私有财产权。根据上述立法
民法理论 所有权对人是非常重要的，包括占有、使用，原则，制定的法律必须符合以下条件：第一，他必须是完整转让（处分）三个要素。“人把他的意志体现于物内，这就的,无须用注释和判例的形式加以补充和解释;第二它所规定是所有权的概念。”关于契约，是一个人在与他人合意的条的内容和提出的要求，必须是大多数人普遍能够做到的。三，件转让所有权的法律行为。关于家庭，它是一个抽象的人格，它的内容必须以严格的逻辑语言叙述出来。四，它的用语必是两性和爱为基础的统一体。家庭的解体形式有伦理解体和须前后一至和确切。对其它国家的立法也表现出极大的关自然解体两种。禁止近亲结婚。 心。
国际法理论 国家之间的关系是独立主体间的关系，国六、民法和刑法思想 际法就是调整各主权国家之间的关系的法律。他反对康德的1，强调以功利主义原则分析民事法律关系中的权利义永久和平的主张，认为战争不可避免，而且能使各民族免遭务。财产分配要平等，契约必须得到严格履行，保护财产安在持续或永久和平中腐化没落的命运。 全，自由贸易、自由竞争、自由投资。
黑格尔的法哲学形式是唯心的而内容却是现实的。 2，继承贝卡利亚古典刑法学。犯罪是危害社会利益的 行为，社会决定必须惩罚的行为。犯罪分为五类：一私罪。 第四篇 19世纪资产阶级的法律思想 针对个人包括对犯罪者自己所犯的罪。二公罪。针对整个社 19世纪为迅速发展资本主义经济，巩固资产阶级统会的犯罪。三半公罪。社会中某个单独集团的犯罪。四单纯治。必须新的符合自由资本主义需要的政治法律思想，于是目的和行为。针对是人的，是为了满足罪犯的私利。五混合自由主义的政治法律思想应用而生。 型犯罪。包括作假、伪造，假冒和伪证的行为。
“为最大多数人谋求最大量的幸福。”，其方法一是靠 第十章英国资产阶级的法律思想 立法，二是靠奖励和刑罚。创建了资产阶级法理学，开创了 第一节 边沁的功利主义法学 资产阶级法理学的新阶段。 英国资产阶级法律学.伦理学家，功利主义理论创始 人。《道德学》、《政府片论》、《道德与立法原理》、《监禁所》、第二节 奥斯丁的分析法学 《司法证据原理》、《宪法论》、《议会改革计划》、《宪法法典》。 19世纪英国分析法学的首创者，著名的资产阶级法
一、功利主义的政治法律观 理学家。《法理学大纲》、《法理学讲义》（或称《实在法哲学》）。反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法理论基础是功利主义和实证主义，创立了分析实证主义法 11
学，他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成1， 人民必须用愿意接受它。 为一门独立的学科。 2， 必须愿意并能够作为保存它所必要的事情。
一、功利主义的法律观 3，他们愿意并能够履行它加给他们的义务和职能。是奥斯丁断言法律的共同原则是功利，功利主义并不是个实行放任政策，不干涉个人自由的政体就是最好的政体。一人主义，而是人的本性。他提出计算功利的公式是：全体人个良好的政府，标准有两个：一个是能够促进和改善人的优类的功利等于各个社会各个国家功利的总和，每一个社会每良品格，一个是能够把人的优良品德贯彻于政治制度之中。一个国家的功利等于该国家中社会各个人的功利的总和。 他把代议制
二、国家理论 政府看作是最理想的政府形式，提议会改革方案：国会国家的起源不是契约，而是基于功利和习惯。国家、政因采取单一制，不应设两院。议员一律选举产生。第二使国府，主权是同一概念。主权属于少数人，主权者的权利的三会只行使立法权。第三扩大选举范围不分男女。第四复票制大特征：一 绝对性。二 至高无上性。三不可分割性。 度。受过大学教育的人一票有两票的选举权。第五实行少数
三、法理学研究的对象和方法 代议制。第六实行直接选举制。第七议员任期要短。第八议奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”（有理想法和员代表全体人民的利益。第九妇女有参政权。 正义法）和“实际上是这样的法律”（实在法）。 三、自由论
法理学研究的对象是实在法。 自由就是为社会而强制个人的一种标准。公民自由和社通过对实在法的分析和研究，找出共同的原则、概念其会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权利的性特征。有以下六个方面： 质和限度。社会自由的内容非常的广泛包括：人的意识内的
第一是权力、义务，自由、伤害、赔偿的概念及它们彼自由，趣味和志趣上的自由，个人间相互联合的自由。 此之间的关系。 自由的基本原则：
第二是成文法与不成文法之间在司法实践中和由于理一、个人的行为只涉及自己利益而不损及他人的利益。解不适当而作出相反解释的区别。第三是权力的特征。 这个人的行为完全自由，不向社会负责，别人对此人及其行
第四权力的特征在进入到所有权领域和主权领域分别为也不得进行干涉。 对其他权利的限制问题。 二、个人行为损及别人利益,对个人及其行为应受到社会
第五责任的特征。 和法律的惩处。思想自由和讨论自由应当是绝对的。理由有第六 损害与不法行为的特征。 四点。 奥斯丁的分析法学从形式上分析这些法律，而对法律的1，任何意见若经压制而消灭，要么借助一件本来就不价值则不作任何的评价。 正确，要么就得承认人永远不会犯错误。
四、法律的定义和特征 2，经压制而消灭的意见，总体上可能是错误的，但部法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从分可能是真实的。 这种命令就要受到制裁。 3，不能因为人的思想有可能错误，就限制人的思想、
法的主要特点： 言论自由。 第一，命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的4，尝试和创造文化进展，自由是不可缺少的条件。 命令就是法律。 四、立法思想
第二，强制性。最本质的特点。 英国议会的重要任务是立法，任何法案未经议会认可，第三，义务性。 不能成为法律。建立立法委员会，负责起草法律。 第四，主权者。主权是制定和颁布，但主权者不受法律 的约束。 第四节 梅因的历史法学
第五，习惯。 英国历史法学派奠基人、 五、法的分类 《古代法》是梅因的一部代表作。《古代制度史》、《古奥斯丁把法律分为四类： 代法和习惯》、《平民政府》。梅因既反对古典自然法学说，第一、是神法和上帝法。是人类法的决定性来源。 也不赞成边沁等人的功利主义法学，重视习惯法的作用，重第二、是人法。由人制定的法律，可称为实在法。1，视罗马法的研究，但他不反对制定成文法。 法律2，法院判例。3，习惯 一、对自然法理论的否定
第三、是实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。 《古代法》对自然法理论进行了深刻的批判。幻想、毫第四、万物法。是自然规律。奥斯丁坚持把法律同道的无根据的观点.纯理论的推测。人类社会根本不存在自然状区别开来，法律是来自主权者的命令，道德来自人的观念和态、自然法、自然权力。契约当然也是虚构的。 习惯。 二、国家理论
国家起源于父权制为基础的家庭团体。对霍布斯.奥斯丁 第三节 约翰.密尔的自由主义法君主主权说采取否定的态度。他反对以建立民主政治制度，学 认为君主立宪制政体最适用。
密尔是自由主义法律哲学家 系边沁后。《意见形三、法律制度的产生和发展 成篇》、《逻辑体系》、《政治经济学原理》、《论自由》、《国会法律和立法发展经历了几个阶段：第一阶段，法律是根改革意见书》，《代议制政府》、《功利主义》 据家长式的统治者个人的命令制定的。第二阶段，由垄断法
一、功利主义法律观 律知识等贵族和少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶认为人类行为的‘是’与幸福，行为的‘非’与不幸是段，习惯法的法典化。第四阶段，借助杜撰、衡平、立法的成正比的。密尔功利主义的特点：第一，不只讲个人的享乐，手段对古代法律进行修改，使法律和社会进步相和谐。第五而强调社会之乐。 阶段，用科学的法理学将上述不同法律形式编制成一个一致
第二，苦乐本身有质的差异，精神享受，管理社会，受的，系统的整体。 人尊敬。做一个不满足的人比做一个满足的猪好,作一个不满四、民事法律思想 足的苏格拉底,比作一个傻子好。 财产及其所有权 人类社会开始财产不属于个人也不
第三，人们享乐受苦能力的不同。 属于家庭，凡是属于社会所有。人类实行了无主物的先占。第四认为趋乐避苦不必每人每事自己来权衡决定。 财产所有权要素，占有、他主占有、时效。 契约 \耐克逊二、国家理论 \就是财产让与之意。 但契约的两要素首先是要约者一方表反对契约论， 反对自然滋长说，他认为国家是经过人示意向，要作他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行类深思熟虑后建造的，是人们意志和劳作的产物。政体没有为；其次是受约者表示他预期要约者一方履行其提出的允约. 绝对的好坏之分，选择政体应考虑 他把契约分为四类口头契约、文书契约、要物契约、诺成契 12
约。 遗嘱和继承权。遗嘱有两个特征：秘密性、取消或变提取得全部有关人的法律。第二世界为我而存在，从这个前更用新的遗嘱行为所代气替。继承权是罗马法时代的产物。提取得财产法、家庭法和义务法。第三我为世界而存在，从长子继承权是封建时代的产物。 这个前提取得责任的概念、义务的概念。这三个前提真是法
五、刑事法律理论 律的目的和内容所在。 把犯罪和不法行为区别开来（侵权行为）。犯罪是指对 三、社会和国家 国家对社会所犯的啊中的罪行，不法行为是指对个人所犯的国家是人们自觉的、有目的产物。国家通过报酬和强制罪行。前者有专门法律机关的惩罚，后者则是被害人用一个的方法达到国家的目的。国家是次要的、社会是至高无上的。普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼， 国家从属于社会，必须为社会利益除。国家最后必将融化在
胜诉就可以取得金钱形式的损害补偿。古代社会初社会之中。 期不同在犯罪学。作为犯罪，一是他涉及的重要结果行为是 对国家和社会造成的损害，二是他有专门的法律规定，三是第三节施塔姆勒的新康德主义法学 它有国家政权机关出面干预和惩罚。 新康德主义法学派创始人和主要代表
《用有唯物史观观点看经济和法律、关于正当权力的学 第十一章 德国资产阶级的法律思想 说、法学理论、法及法学的本质、近代法律系国家理论、法 第一节 萨维尼的历史法学 哲学教科书》他继承了康德关于现象与本质、理想与现实； 《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、为我之物,自在之物相互对立的二元论，批判和抛弃了康德的当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典，萨自在之物的唯物主义成分，以信仰主义加以代替.接受了唯心维尼反对。 主义成分，认为法决定社会的发展，凡是人们自觉意识的产
一、法的起源 物，法是脱离物质生活条件而独立存在的东西。 萨维尼既否认自然法的存在,也否定有人定法的存在。法一、 法律概念 既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律起源于习法律是集体意志，法律是社会合作的工具，而是统治阶惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。 级的武器，法律是独断的不可违反的强制力量，而说自由的
二、法律发展的阶段 意志和条件.法律的普遍妥当性，是指生活的合理性。承认法第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中，表现为习律价值判断，仅仅是形式以上，合乎法的标准，包括他的内惯法。第二阶段学术法，具体表现在法学家的意识之中。第容多么坏。 三阶段是法典法，是习惯法和学术法统一。他认为德国处于二、 正义法 习惯法阶段。 法律理想就是反映着各种形式的法律实行统一价值判
三、法的性质和特点 断的规则性的正规思维方法，并法律得价值判断指出方向。 法是民族精神和民族共同意识的体现。 施塔正义法自然法理论同康德正义法自然法理论的区 四、德国历史法学同古典自然法学的区别 别：他认为任何法律都应追求正义的实现这一总目标。这种第一，古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性和谐只有将个人的欲望与社会的目标，相适应才能得到 。 就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族 他认为没有一个规则的实在内容是先验确定的，不同精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意的法律规则都可能实现正义。不存在永恒不变的自然法，只识的体现。第二，古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、有内容多变的自然法则。实在少当然也是可以变化的。 固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不三、 社会理想 同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。一条是这存在的。第三，古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习推论出尊重的原则。另一条是这个社会的成员大家都具有共惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四，古同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。立法者封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的应当记住：第一、一个人的意志内容，决不应受制于他人的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。 专制权力。第二、在提出任何法律要求时，必须使承担义务
人们保持人格尊严，第三、不能专横的把法律和共同体的成 第二节 耶林的目的法学 员排除共同体之外。第四，只有在受控制的人可以保持其人 目的法学派的创始人和主要代表《.罗马法在其不同阶格尊严的前提下，法律授与的控制权力才是正当的。 段的发展中的精神（领导地位）、为权利而斗争、法律的目 的、常用的法律、法理学的诙谐和严肃》
一、对于德国历史法学和概念法学的批判 第十二章 法国资产阶级的法律思想 重要特征真是其综合性。当法律并不是可以自由创造 巩固政权和革命的胜利果实，防止封建主义复辟，进的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，他一步发展资本主义经济，这样无产阶级的反抗斗争 这是人们自觉活动的结果。八法律从孤立的地位搬出了，而 把它放在生活的洪流中。而不是只了解根据逻辑构成的法律第一节孔斯坦的自由主义法律思想 概念， 资产阶级社会的真正的解释和代言人《立宪政治教
就可以接思辩的方法解决问题。功利主义法学过于注程》 重利益，强调法律要从社会利益、现实生活相结合、 一、 自由主义法律理论
二、目的和权力 自由分为政治自由和个人自由。政治自由是人民行使行耶林常强调法律的目的，这是他法律思想的核心内政权力，也就是对行政权的参与。个人自由是指个人对思想容。＂目的是全部法律的创造者。每条法律规则产生都愿以财产经营贸易等自由。社会的发展根本动力乃是个人的主动一种目的，系是一种事实上的动机。法律是国家为了达到一创造精神，个人自由正是这种个人主动创造精神的体现和保定的目的而有意识的制定。法律包含在两方面的要素：一方障，他反对以封建专制制度， 面是目的性的要素，法律的目的就是社会里，社会利益是法神权政治思想，因反对18世纪的自然权利、天赋人权律的创造者是法律的唯一根源。社会生活条件不仅包括物质和人民主权的思想。在他看来这两种思想都是对个人自由的存在和自我保存,包括一系列善的美的愉快的东西。另一方面侵犯 。认为你卢梭人民主权思想把个人自由和人民主权混是形式要素，法律所具有的强制性。法律没有强制,那么这种在了一起。自由的关键不在于政权掌握在谁的手里，而是在法律就是一把不燃烧的火，一线不发亮的光。 于政权的范围，在于主权权利要有一定的限度，如果主权权
法律制度的三个前提，第一我为我自己存在，从这个前利是无限的，那个人自由就没有保障。他不赞成民主共和制， 13
而是积极主张在法国建立英国式的立宪君主制。他把政治自议会。主张实行联邦制，分成13个国家和两个郡。 由和个人自由完全割裂开来是不正确的。政治自由是个人自 二、废除封建等级特权，坚持公民在法律面前人人平由的保障，个人自由是政治自由地体现。 等
二、 分权和制衡理论 伯斯特尔 全国公民在法律面前一律平等，取消贵宪法学家 既主张国家实行分权权力之间实行相互牵族，商人,市民，农民的称号，对他们一系列称为公民。同时制。对孟德斯鸠三权分立学说不是完全赞成，一个国家中存取消一切等级特权。农民解放一定要连带土地，全部土地分在者五种权力：君权，行政权，经常代表权，公共意见权，成两部分一部分是共有财产 一部分分给农民耕种。使用期审判权。君权有特殊地位，高于其它四种权力。最理想的政为一年，并不归其所有。 治制度就是君主立宪制。 穆拉维约夫认为取消农奴制度，法律面前人人平等，
行政权应有的大臣行使,市政机关的全民不属于行政取消等级差别，官衔等级，人头税。分给农民一块很小的土权。公共意见权，实际上就是立法权、严格的资格限制富人地,原封不动地保留地主的土地占有制。 才有资格被选为立法院成员。 三、司法独立和陪审制度 伯斯特尔俄国的民事法律
必须统一。法官应当实行终身任职。法院实行书面审理和公第二节孔德的社会学法学 开审理的原则。确定陪审制度，被告人是否有罪应当有的评 法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。陶醉审管决定。12月党人的法律思想，两者主要区别；第一俄国于有趣的顶楼自由。《为重新组织社会的必要的科学工作计的采用何种政体的问题伯斯特尔，主张建立共和国。穆拉维划、实证政治、实证哲学教程、实证政治体系、实证主义问约夫， 答和广泛宗教解说撮要》 主张实行君主立宪制。第二国家结构问题上，伯斯特
一、实证主义哲学 尔主张建立单一制国家。穆拉维约夫主张建立联邦制国家。实证主义哲学就是不可知论和唯心主义。它超出了神学第三议会组成形式，伯斯特尔主张实行一院制。穆拉维约夫和形而上学的界限，把肯定物质第一性和精神第一性的唯物主张必须以建立第二院—最高杜马。第四穆拉维约夫对选举主义和唯心主义移动都看作是形而上学，把两者都废弃了。人和被选举人都作了很高的财产资格规定。第五在民主进程实证主义哲学只是研究实在，有用的东西的知识，克服了片的问题上 面性。这就是实证主义哲学的基本理论和特点。 伯斯特尔主张在10年至15年内实行最高统治机构的
二、人类社会发展的三阶段论 专政，穆拉维约夫认为必须立即召开立宪会议。 （一）神学阶段 虚构阶段 人类思想，探索万物的内在本性，让人类的认识能力又第二节 赫尔岑的法律思想 达不到，只好借助于神来解释。 有俄国贵族地主革命家，《经验和唯心主义》《自然研
（二）形而上学阶段 抽象阶段 究通信》《来自彼岸》创办了《钟声》杂志。 人们从神学的羈绊中解脱出来，用抽象的力量来探索和 一、农奴制法律是保护地主官僚机构的工具 说明自然的本质和事物的现象，用抽象的概念和知识代替神 反对农奴制度和沙皇政府的坚定斗士。 学院概念和知识。人类社会进入近代资产阶级革命时期。 二、资本主义法律的虚伪性 商人和资本家和
（三）实证阶段 科学阶段 选举政府，政府用刺刀保护他们，它们共同的敌人是无产者，人类思想发展的最后阶段，人们放弃了探索事物的本质是工人。剥削无产者已形成一种制度。工人生命成了专为铸和目的，而是研究事物的现象，通过推理和观察，发现现象钱的工具。一切剥削者国家，无论采取何种政体，都具有相的实际规律。人们只要解释事实，说明现象就够了。这个阶同的政治实质：都竭尽全力反人民。 段，既现代资本主义阶段。把社会学分为社会静力学和社会 三、人民群众必须在革命中建立自己的新法制。 动力学，并认为以后\秩序和进步\是人类社会的高度概括， 不管干多少活，利润全都落入别人的腰包。工人和农是评价社会现象的最高标准。 民把斗争领导权交给了敌视人民的自由派。人民应当建立自
三、社会法学 己的新法制。 社会起源于人类的利己合利他的社会本能和社会冲动。 四、国家的产生和消亡 试图用人类的天性来解释国社会是按照家庭的方式建立起来了，家庭的社会基础是两性家的产生，国家的产生人就是由于自原协议而产生的人们之的从属关系和长幼的从属关系。社会的基础是资产阶级和无间的社会联盟。社会主义社会是实现个人利益和社会利益充产阶级的从属关系。家庭和社会的目的是一致的。建立两种分和谐得最好的社会。通过向群众发表自由的俄罗斯言论，权威一是政治权威、建立社会政体。另一种是精神权威。实举起伟大的斗争旗帜来反对沙皇君主制的第一人。 证主义哲学代替神学和形而上学。社会财富归产业家所有， 人类最终将联合在500个社会政体中，建立的是等级制度和 第三节 车尔尼雪夫斯基的法律思想 独裁统治。没有人权,没有平等，没有自由。每个人对他人负 俄国著名的革命民主主义者和空想社会主义者，又是担义务。 一位唯物主义哲学家作家。《同时代人》杂志的主编。《密尔
政治经济学概述》、《经济活动和立法》、《资本与劳动》、《哲 第十三章俄国资产阶级的法律思想 学中的人本主义原则》 第一阶段是贵族时期 12月党人 第二阶段平民知 一、没有法律和法律不合理就会产生专横和混乱 识分子时期 第三阶段无产阶级革命时期 社会生活每一个领域都存在自己特有的法律：法律的
必要性是由人类的要求同满足这种要求的手段的不相称而 第一节12月党人的法律思想 产生的。谁要游泳，请便吧—都有地方。遗憾的是，我们现1825年12月 推翻沙皇专制制度，按贵族的愿望来解在还达不到这一步，因此就不能没有法律。 决俄国农民问题，建立君主立宪制国家。《罗斯真理、（伯斯 二、封建制的法制是和专横联系在一起的 特尔） 对俄国人民的宣言（穆拉维约夫）》 主张通过革命途径推翻这个农奴制度，因为农奴制的
一、废除君主专制制度 伯斯特 人民有权要求国家机器和法律都是专横的。 政府谋求公共的和个人的幸福，政府是为了牟取人民的福利 三、资产阶级法律只实现了形式上的平等 而存在，刺杀沙皇，杀尽皇族。最高立法权属于人民代表会 整个欧洲社会按照利益分成两半：一半靠别人的劳动议，一院制的人民议会。人民议会选举任期５年的国家杜马，生活，另一半靠自己的劳动生活。前者享福，后者受苦。共五人组成，一人为总统。单一制国家。 和制则是更好的国家制度形式。资产阶级法律只是形式上规
穆拉维约夫 宪法草案温和得多、憎恨专制制度和农奴定了每个人享有同等的权利，那些没有财产的人和不属于社制度。专制政权对统治者和社会都是有害的。主张采取分权会上层的人没有可能享有这些权利。 原则的情况下实行君主立宪制，将立法权赋予两院制的人民 14
第五篇 20世纪欧美国家的法律思想 垄断资本主义控制欧美各国的政权，政治法律制度发 第三节 庞德的社会学法学 生了重大的变化。进行各种反动立法。（1760第一次工业革美国社会法学创始人和主要代表人物，1946年任国民党命完成 政府司法行政部、教育部顾问。《社会学法学的范围和目的》
《法律哲学导论》《美国刑法》《法制史解释》它用资产阶级 第十四章 社会法学派的法律思社会学的观点、方法研究法律现象，所以称为社会学法学。想 《法理学》
第一节 埃利希的法律社会学和自由法学 一、社会学法学的基本纲领 奥地利法学家，法律社会学的奠基者，又是自由法学社会学法学的核心是强调法律的社会作用和效果。与其的创始人之一。《法律的自由发现和自由法学》《法律社会学他法学派的区别 基本原理》 第一社会法学注重的是法律在社会中的作用而不是它
一、法律社会学 的抽象内容。 他认为，法律的发展重心不在自身，而是在社会。这是第二法律是一项社会制度，既是理性发展了的经验，又法律社会学的基本问题。社会学就是具有相互关系的各种人是由经验证明了的理性。通过人的智慧和努力，法律是可以类联合的总和。 改善的。
低级联合，族的性质的联合；高级联合，公社，国家，第三强调法律所要促进的社会目的。 宗教团体，政党工厂。 第四社会法学从社会作用来看待法律制度，法律学说和
二、法律和国家关系 法律规则，认为法律规则的形式只是手段，应当研究如何使法律发展的重心不在国家，法律是一种是秩序化。他把法律形式适合当时当地法律秩序的问题。 法律分为两类一类是国家制定的法律，另一类是他所指的社第五社会法学家哲学观点是多种多样，适合各种中不同会秩序本身。他认为法律是与人类社会同时出现的，法律比的形而上学的出发点。 国家出现要早。立法和司法活动也先于国家出现。竭力掩盖二、法律的社会工程 国家和法律的阶级性，从理论上 法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲
为资产阶级破坏法制原则，进行辩护。 学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。 三、自由的判决方法 三、通过法律的社会控制 他认为法律就是供国家官员作出决定或供法官下达判人具有双重本性一方面相互合作的社会本性，另一方面决的根据。两种判决方法：一种是技术主义的判决方法；一是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制，种是以自由的判决方法 主要由三种手段：法律、道德和宗教。
就是指法官进行判决时，不是根据成文的法律，而是根四、利益分类和法律的价值准则 据法官自由发现的法律。 个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利
四、活的法律 益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法活的法律，支配生活本身的法律，实质上就是指社会秩人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分序本身的法律。法律起源社会实际，是基于社会的强制和约为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、束，而不是国家的一种权利 保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。
法的真正源渊在与社会本身的实践活动。 三大类 11种利益。他主张法律价值准则是：是大家尽可能地在 第二节 狄骥的社会连带主义法学 最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利法国公法学家，主张排除一切抽象的和形而上学的观益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利念，将国家和法的理论完全建立在“科学”和经验事实之上。 益。
一、 社会连带关系和客观法 五、生活中的法律与法官立法 社会的基础便是社会全体成员由于需要相同和劳动分法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运工而产生的相互依存关系，既社会连带关系。它是国家和法用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。 律的共同基础。由于社会连带关系的存在，而有一种基于社他主张把经验是为法律的渊源，主张司法立法化，扩大会连带关系的社会最高准则，既客观法。客观法是基于人们法院和法官的立法权。 在社会中相互依存关系的行为规则，是普遍的、最高的，并六、法律的历史发展及其特点 先于国家而客观存在。 第一原始法阶段 防止无限制的血亲复仇手段是和解。
二、社会规范和法律规范 第二严格法阶段。法律和其他社会秩序分开，维护一般社会规范可分为经济规范、道德规范和法律规范，法律安全。 规范构成社会规范的最高部分。法律不是国家的一种产物，第三衡平法和自然法阶段。符合善良道德，手段是对义法律是从社会需要和人们对这种需要的感觉中产生。国家只务的履行。 对法律中的成文法起着创造性作用。成文法分为规范性法律第四，法律的成熟阶段。保障平等和安全，他以财产和规则和建设性或技术性法律规则。规范性法律是指已具体形契约作为基本思想，主要手段是维护个人权利。 式表述了客观法的那部分成文法。建设性法律主要指那些组第五，法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益，织公务的法律。 以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段
三、国家的公务观念 之后是世界法阶段，一种新的万民法。 他主张以公务观念取代传统的国家学说。主权和自然权七、预防刑法理论 力的概念已经过时。说卢梭的社会契约说，连篇诡辩。其宣论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会扬工团主义。主张同资产阶级合作，在资本主义范围内改善危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯工人劳动条件和生活，宣传劳资之利益协调的自由主义学罪不仅不需要有客观行为，甚至连主观条件也可以不考虑，说。主张用公务观念取代主权概念作为公法的基础。另一方司法机关就可以借口潜在违法，随意对各种社会危险分子判面，他也反对个人权力而强调个人只有尽社会连带关系的义处刑罚。 务。
四、国际公法 第四节 美国现实主义法学 他认为国际法的基础同样是社会连带关系，抹杀了公法代表人物有卢维林、弗兰克、奥利芬特、库客、穆尔。 与私法之间的界限。创设国际公法，主张国际法为国家之上一、否定法律的稳定性 的法。 法律在很大程度上曾经是现在是将来永远是含混地和 15
有变化的。法律之所以说是不确定的，第一人类关系本身是律的现实。纯粹法学纯粹，就是因为他设法从对实在法的认变化莫测，第二现在的时代是一个以往变化更加激烈和频繁识中排除一切与此无关的因素。特定的法律科学，一方面必的时代。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学和对社会现实才创造的。 的认识区别开来。纯粹法学最核心的内涵是以法律规范为中
二、法律的定义 心。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈。 用法官的判决解说法律。大概的法律，即对一个未来的在研究方法上，纯粹法学的研究方法仅仅是对法律规范判决的预测。 进行逻辑分析和逻辑操作，而不研究经济政治道德心理等因
三、审判过程 素的关系。一门科学必须陈述他的对象实际是这样，而不是他认为法官的判断不是先从前提开始而达到结论的。而从某种特定的价值判断的观点出发来规定他应当和不应当是先形成一个模糊的结论。然后从这个结论出发，试图找到这样。 证实这个结论的前提。如果他找不到适当的论据把结论和他二、法律的定义及法律规范的体系 认为可接受的并连接起来的话，他就会放弃这个结论。另想法律定义有政治定义和科学定义之分，政治定义就是使一个结论。 法律概念服从特定的政治，道德理想。纯粹法学所讲的法律
四、法律改革 定义必须是科学的定义。科学的法律定义没有任何道德、政反对美国初审法院中的陪审制和对抗制。发挥法官的积治的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它表明法律是社会组极作用，使用专门的陪审员，利用实习式教学法使法律教学织的一个特殊手段，一个工具。法律是一种强制性秩序，把与法庭和法律部门现实密切结合。 立法行为、司法行为、行政行为和现实法律关系都包含到法
五、法学的研究方法 律的概念之中。“规范就是应当，应当就自然有效”法律秩强调法律事实与价值的区分，其目的就是要对法律进行序有“个别规范”最低、“一般规范”、“宪法”和“基本规客观地描述。把当时在自然科学生物领域的一些科学方法引范”最高构成等级制度。 入法学，这是现实主义法学的特点。他们首倡判例教学法。 三、法律和国家是同一的，国家是一个法人及一个社团，
国家是一种法律现象，是法律秩序的人格化。先由法律而后 第五节 斯堪的纳维亚现实主义法学 才有国家。 本质上属于社会法学的一个分支。瑞典乌普萨拉大学法四、国际法优于国内法 哲学教授哈盖尔奥斯特列姆创始的。厌恶形而上学的，纯理主张国际法和国内法的一元论，系国际法和世界各国国论的思想观点。把法理学研究集中在法律与现行社会的关系内法组成一个普遍得法律秩序，国际法凌驾于国内法之上。上。美国强调司法行为问题，他们则注重详尽的讨论比较抽国际法与国内法的关系，应当类似于国内法与公司的关系。象的问题。 战争和报复是国际法对于不法行为实施制裁的两种形式。
一、法律的本质 他们倾向于把法律看成是事实的组合体。而不是规范和 第二节 哈特的新分析法命令的组合体，也不是纯粹理性的组合体。罗斯《向实在主学 义法理学前进》批判了关于法的抽象—规范主义的定义。他新分析法学首创人是英国牛津大学法理学教授哈特。们将暴力的使用看成是法律概念的构成要素。他们否认法律《法律的概念》《法律、自由和道德》《惩罚与责任》在奥斯在任何意义上都是有约束力的观点，认为只有对全体人民和丁分析法学基础上发展起来的。 执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。他的学术以实证主义为基础，又具有向自然法学靠拢的不愉快的后果容易出现在非法行为所产生的情形中。 特征。
法律秩序和暴力统治是没有区别的。 一、对法理命令说的批评 二、对分析法学的攻击 哈特认为对命令的一概念处理得过于简单，他没有看到对分析法学所持有的传统概念特别是权力和义务概念面临概念的多样性和复杂性。 的攻击，尤为尖锐。由哈盖斯特列姆发起的，在他看来离开二、 主要规则与次要规则的结合 补救方法谈权力是没有意义，义务概念重述感情性的东西，法律规则可以分为两类、‘主要规则’设定义务，既要既不科学不具有逻辑上的意义。伦徳斯徳特认为非法、罪过、求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，‘次责任感等，这些概念只是在人的主观良心中起作用，而不能要规则’授予权力，从某种意义上说，主要规则是主要的。有客观实在意义。 但并不指次要规则的意义不如主要规则。在小型的简单的原
三、对正义方法的攻击 他 始社会中，仅存在主要规则，但是它不存在授予权力的是要人们对自然法学强烈反对，主张从法学领域取消价值判次规则。需要三种次要规则来补充道主要的义务规则，（一）断。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样以承认规则来消除不确定的缺点，即授权。（二）以改变规的。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力和不可则来消除静态性的缺点。（三）以审判规则来消除社会压力避免的 无效性型的缺点。在以上，承认规则是最重要的他是法律制
社会需要产生的。正义感并不能指导法律，相反，正义度的基础。哈特10分强调主要规则和次要规则的结合。哈感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。 特还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条
件一凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地 第十五章 分析实证主义法学派的法律思想 被遵守；另一个这一制度中的次要规则，必须有国家机关官凯尔森首创纯粹法学，哈特为首的新分析法学。统称为员当作公务行为的共同准则而有效地接受。系一般官员，除分析实证主义法学。实证主义哲学，新康德主义奥斯丁分析了遵守次要规则还要遵守他们以个人身份出现时所须遵守法学为理论渊源。基本思想是，严格划分实际上是这样的法的主要规则。 律和应当是这样的法律，强调对法律 三、 对法律规则的内在观点和外在观点
概念的逻辑分析和语言分析，强调对法律概念进行逻辑哈特认为人们对法律规则有两种观点，一种是内在观操作，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，以及否认法律和点，即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此作为指道德的必然联系。 导。对法律规则的外在观点是说，持有这种观点的人，他本
第一节 凯尔森的纯粹法学 人 原籍奥地利，后加入美国国籍。《纯粹法学》《法律和国并未接受规则，但却观察这些规则。哈特认为，一个社家的一般理论》《国家的主要问题》《什么是正义》 会中往往存在着两种人之间的对抗关系的，一种人接受法律
一、研究对象和研究方法 规则并以此作为自己的行为指导，自愿维护保持法律规则并研究对象是关于实在法的一般理论，所谓实在法就是使按照法律规则来看待自己和他人的行为；另一种人拒绝这种某一共同体的法律。法学理论作为一门科学，它所针对是法法律规则，仅存外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象 16
才关心这些规则。一个具有法律的社会，既有从内在观点出调整得与人类的必然目的相一致。自然法的第二个要素，既发将法律规则当作已接受的行为准则的人，也有必须以武力认识论要素，自然法的存在与人们对自然法的认识是两个不和武力为之强行设定这些法律规则的人。 同的事物。只有当实践理性认识的自然法是时才有拘束力。
这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素，尤其行善避恶，本身并不是自然法，而是自然法的第一原则。对是这些制度的公正性。 自然法正确的全面的观点是既要注意人的权利，又要注意人
四、法律的道德性和法律的效力性 的义务。他把法分为永恒法（神法）、自然法、国际法（万法律和道德是有联系的，但并无必然的联系，概念上的民法）和实在法。永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是一联系。法律反映和符合一定道德的要求，尽管事实上往往如切法律中最高的法律。自然法是对永恒法的参与。是处理必此，然而不是一个必然的真理。哈特认为广义的法律概念优然的同行善避恶这一首要原则相联系的权利和义务。 于狭义的法律概念。最低限度内容的自然法，公理包括五个国际法处于自然法和实在法之间。不公正的法律便不是方面的公理：1人的脆弱性。2大体上的平等3有限的利他法律。 主义，人既非天使也非恶魔。4有限的资源5社会生活中难四、自然权利和人权 免有人考虑眼前利益而违反法律，这就需要有侦察和惩罚的人权的哲学基础是自然法。人自身就是目的，并且应该专门机关。为了大多数人的利益，“理性 作为目的来对待。人具有人格人是权利主体。人所享有的每
所要求的是在一个强制制度中的合作。”哈特坚持‘实一项权利都是从上帝的权利，系纯粹正义而来。反对以卢梭际上是这样的法律’和‘应当是这样的法律’也是不科学的。 作为代表的把人权只基于人的意志和自由的学说。自然权利
是不可剥夺的，但这并不意味着这些权利可以不受任何限第十六章 新自然法学派的法律思想 制。把权利分为三类一人的权利包括生命权、自由权、财产新托马斯主义法学的出现，1910年法国法学家厦蒙《自权、受尊重的权利等。二市民权，主要指参政权。劳动者权，然法的复兴》德国著名法学家拉德勃鲁赫，二战后也转向自公平的工资权、自由组织权、罢工的自由。 然法学。
复兴的心自然法学可分为神学的和非神学两大类。神学 第二节 富勒的新自然法学 的自然法学又成为新托马斯主义。这一学说主要复兴以中世党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学纪托马斯.阿奎那为代表的天主教经院哲学。非神学的自然法的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的学，不再主张实在法之上、永恒不变的自然法，而是强调法道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》 律与道德密不可分的联系和实在法之外者正义准则。 反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来，法
律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应第一节 马里旦的新托马斯主义法学 当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德马里旦是法国哲学家，《人和国家》《真正的人道主义》不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满在程序上的八《人权和自然法》 项要求，既法律的内在道德。
人注定要过社会生活和政治生活，国家是为人服务，而富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个不是人为国家服务。自然法是对上帝永恒法的参与，也是人过程的研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律权的哲学基础。 规则和法律后果本身更为重要，因此更应作为法理学分析的
一、 人与社会 对象。 人的根本属性在于他的精神性，这是人与上帝的相通之一、法律的目的及其价值观 处。社会的目的是为了共同福利，这不仅是使物质生活，更法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目重要的是参与上帝的精神生活。即过善的、具有美德的生活。 的。应该和实际不是两个不同的东西，而是一个完整的实体
人具有人性和人格，人是上帝的影子。社会的目的在于的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说他本身的共同福利，这个共同福利对整体，对部分来讲都是法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当好的。社会目的的主要价值观在于发展人的人格和自主性和作一种活动，并将法律制度看作是 自由。文明的根本特点在于尊重人的尊严。人对社会而言不一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上仅仅是从属关系，而是高于政治社会。这种关系决定的社会著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法概念具有四个特征1这是一个人格主义的概念，社会由具有律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法人格的人组成，人的尊严在社会上。2就个人作为社会的一律实际是什么的概念中。 部分而言，社会的共同福利高于个人福利。3这个概念是多二、法律与道德的关系 元论得，社会有多层次的社团组成，其中最高的是教会，教法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道会高于国家。4这概念是神学的，既确认上帝是政治社会的德观念，系他称之为法律的外在道德，而且法律制度作为一首要渊源和权威。 整体必须满足程序上的八项要求，既法律的内在道德。富勒
二、国家、主权和世界政府 区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是提出了工具主义国家概念.政治社会是一个整体，国家仅体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须仅是人体的一个部分，国家的职能主要是维护法律和秩序，履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能管理公共事务，促进共同福利。国家既不是权利主体，也不力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性具有人格。他反对传统的主权观念，主张放弃主权概念。 的，而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规
主权概念只对上帝是适用的，在世俗社会中主权概念与范的对象。法律与道德的关系，首先，法律在内容上必须体绝对主义相联系。另一原因是他认为主权概念是成立世界政现道德观念。 府的主要障碍。社会的定义是一个自足体。当国家不能维持这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、和平和取得自足时，就必须建立世界政府。 好坏、公平：正义的原则和观念组成的道德。其次，法律制
三、自然法和法律的分类 度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道自然法是新托马斯主义法律思想的核心，自然法是基于德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求，缺乏其中任人性的道德法，是对上帝的永恒法的参与。提出了监顾权利何一点都不成其为法律制度。这八点要求是：第一，法律规和义务的观点。根据自然法的第一要素，即本体论要素，人则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所为因此有及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，能力决定自己追求的目的。本性来自上帝，不成文法的自然法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是法是从上帝的永恒法来。自然法，既不成文法，是根据人性人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；而来的一个秩序或倾向。这个秩序或倾向是可以被人类理性第八，法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为发现的，并且人类意志必须按此秩序或倾向行为以便使自己法制原则，有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道 17
德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的，理论只考虑幸福的量的问题，而不考虑幸福地质的问而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式，以便题。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义和自然权能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法，一条是保利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的持人类目的的形成过程的健康性；另一条是保持人类交流渠利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其道的开放性。 它人的幸福。
三、强调过程（既手段）的重要性 二、正义原则的选择 关于好的秩序和切实可行的安排的理论。手段与目的形罗尔斯指出，社会正义原则既不是从不证自明的前提中成一个个递进的连续同一体，手段与目的同等重要。富勒把演绎得出的，这些原则本身也不是必然真理，而是自由的和用法律实现社会目的的手段称为社会—法律秩序化过程。改具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确变法律的主要过程是立法和审判。解决争端的典型过程是审定它们联合的条件来实现它们各自的利益。通过什么方式选判和调解。普通法是与立法机关的立法活动创制的成文法相择的正义原则才是公平合理的呢？罗尔斯认为 区别的不成文法。它是通过惯例和习惯产生的，或通过法院首先，由于社会正义原则是伦理原则，对于选择伦理原对这些观念和习惯的认可、肯定和实施而获得其权威性。过则时必须具备的一些形式上的限制或条件。第一，这些原则程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过必须具有一般性，他们是对一般性质和关系的表述。第二这程和形式有其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和些原则在适用上必须具有普遍性。第三这些原则必须具有公理解的。 开性，第四，这些原则必须能够调整各种冲突的要求和主张，
富勒的新自然法学与以往的自然法学的区别： 第五这些原则性应具有最高权威性； 首先富勒没有像以往的自然法学说那样从事物的本质，其次，要想保证结果的公平性，还要采用客观的、公正或从人性，或从上帝那里引申出正义或是非标准。他强调的的程序。罗尔斯既用纯粹形式正义的概念以除去由于自然因是应该与实际的不可分性，而这种不可分性是建立在法律是素和社会环境造成的偶然事件，像出生、天赋社会政治经济为一定的目的服务的这一无可辩驳的论据之上的。其次是强文明程度等等，对选择正义原则的影响。“无知之幕”。最后，调法律与道德的不可分性。法律不仅受到道德的重大影响，罗尔斯假定选择正义原则的人是具有理性的。只选择能够较有些道德规范用法律规范的形式表现出来，既法律的外在道好地实现他们的目的能够较多地满足他们的愿望；可行性较德，而且法律本身又反过来影响道德。法律对人们道德观念大的那些原则。假定各方处在最初的平等地位＂原初状态”的形成起着重要作用。最后，富勒认为法律制度作为整体必在“无知之幕”背后进行选择。这样选择出的正义原则是公须具有八项条件才可称为法律制度，既法律的“内在道德”。平的，因此称之为“公平的正义”。罗尔斯的公平的正义含法律的内在道德，他称为“程序自然法”的论述构成富勒新有双重意义。首先，所以选择的正义原则是在公平的原初状自然法学的一大特点。富勒是把过程，而不是法律规则和法态中大家一致同意的。从内容讲是公平的 律制度，作为分析的最基本的对象的第一位法学家。这是富。其次，这样选择出的正义原则也是符合普遍性、一致勒对法学理论的一大贡献。 性、公开性的形式上的和程序上的正义要求，因而从形式上
讲也是公平的。 第三节 罗尔斯的新自然法学 三、平等的正义原则 美国当代非神学新自然法学的主要代表。《正义论》 罗尔斯认为通过这样的程序选择出的正义原则有两条罗尔斯在政治上信奉任自由主义。他在法学界产生重大第一平等的自由原则，每个人享有与他人相同的最广泛的基的影响的是他的正义理论。人们把罗尔斯的《正义论》洛克本自由。第二个正义原则是机会公平、平等原则和的差别原的《政府论》密尔的《论自由》相提并论，称为自由民主传则的结合。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权利、财统的经典著作。 富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不
《正义论》分为三篇，理论篇、制度篇和目的篇。 平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的一、社会正义的重要性 人有利的情况下才符合正义。这便是罗尔斯著名的正义原罗尔斯主要探讨社会正义问题，正义是社会制度的首要则。这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则，因而自美德。社会是一个由个人为了相互的利益而组成的自足的联由具有优先地位。差别原则导致了纠正原则的必要性，一是合体。这样组成的社会有两个特点第一，利益的一致性；第个人的幸福有赖于社会合作二是只有在条件合理时才能取二次，利益的冲突性。每个人都有各自的生活目标，他们需得每个人的自由合作。罗尔斯正义原则有以下几个 要一些必需品像权利，自由、权力、机会、收入财富、自尊特点首先，罗尔斯的正义观是以西方占主导地位的自由等。罗尔斯将这些称为“基本社会财物”，认为这是通过社主义为基础的。其次，罗斯的正义原则与功利主义针锋相对会合作而取得的成果。每个人都对自己占有通过社会合作取的，也就是正义对效率和福利的优先。最后罗尔斯的正义原得的好处的分额非常敏感，都希望自己取得较大的份额，而则反映了带有平等倾向的自由主义。 且通过社会合作取得的好处总量又是有限的，所以便产生利四、正义原则的适用及法制原则 益的冲突性。正义原则首要解决的就是要用何种方式分配基罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的本的权利义务，以及决定由社会合作取得的好处如何进行分应用体现为四个阶段，既 配的问题。一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一，原初状态阶段，各方选择正义原则的阶段。 社会的目的是为了促进其成员的福利；第二，该社会是根据第二阶段，即立宪阶段，正义原则基础上创制有效地正大家共同接受的正义原则有效地进行治理。在分配基本权利义宪法。 义务时，不能在人们当中做出武断的区别由规则在人们相互第三个阶段是立法阶段。以第二正义原则为立法阶段的冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福指导性原则，最大限度地提高处于不利地位的人们的长远期利，这样的制度就是符合正义的。大家一致接受的正义原则，望为目的。最后是法官和行政官员适用法律阶段。正义原则社会的协调统一问题，效率的问题、稳定性的问题。这三者在现实中也体现为法制原则。法治最为密切与自由相关。 都与正义相关。社会的各种制度从一开始便对一些人有利，罗尔斯指出一个法律制度只有大体上满足四个正义准对另一些人不利。这种不平等又是不能用人们对社会的功绩则才可称为法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同样和贡献来证明其合理性。社会正义原则首先应适用于这些不处理。第三，法无明文不为罪。第四，自然正义观，用以保平等。《正义论》的目的是针对功利主义，并希望取代功利持司法过程的正确。法院必须使用适当方式和实施法律努力主义。罗尔斯指出，功利主义存在的缺陷；第一，它只考虑做出正确的判决，还应在程序上作出关于审理、法庭调查、最大限度地满足人们的愿望这一总量，却不考虑这一总量在证据等方面的规定。必须体现“正当程序”。罗尔斯社会正个人之间如何分配的问题。功利主义把效率放在第一位。这义原则不是形式正义，而是实体正义。通过他设计的程序选一理论允许不平等地对待少数人和牺牲他们的利益。第二，择出的正义原则是所有具有理性的人都应该选择的原则。 这一 18
第四节 德沃金的新自然法学 都以道德哲学作为法理学的基础，他们讨论的正义、道德的美国当代法学家当今西方最负盛名的法律哲学家之一。问题都不仅仅是形式上的和程序上的正义、道德，而是实体《认真看待权利》是哈特《法律的概念》一书以来法理学中的正义、道德问题。政治上，都信奉自由主义。 最重要的著作。最近出版了《法律的帝国》。 德沃金与富勒法律思想的不同之处：富勒的学说主要是
它将法律定义为“整体性的法律”认为法律不仅包括规围绕法律与道德之间的关系展开的。旨在讨论法律的本质，则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依赖法律制度的合法性和正义性。德沃金也讨论法律的本质，但于法律，他们却不是法律之外、对法律进行评判的标准，而它是围绕着法律的解释和适用展开的。罗尔斯则主要探讨整是构成法律整体的一部分。在法官进行判决、解释法律时，个社会制度的正义性，由此出发论述其法律哲学思想。 它应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好另外，富勒着重探讨了程序自然法的问题，而罗尔斯和的论证作为整个政治制度基础的政治道德和价值观念的那德沃金则側重于讨论实体自然法—实体的正义观和个人权种解释。 利问题。写作背景不同，富勒代表了第二次世界大战后复兴
一、法律的概念 的新自然法学。罗尔斯和德沃金是50年代末至70年代初美法律实证主义是关于法律实际上是什么的理论。它主要国社会政治斗争的产物，民权运动，黑人争取权力，妇女解探讨法律命题成其为正的充分必要条件。功利主义是关于法放，反越战争而产生的。悍卫了自由主义学说。 律应该是什么的理论，他认为法律和法律制度只应服务于总 的社会福利。德沃金对二者都持批判态度。任何诉讼中都涉 及三方面的问题：事实，法律和道德。德沃金指出实证主义法律概念是一种规则磨式。它对法律的解释有如下三个特点：一法律由规则组成二这样识别出来的规则构成全部法律。第三法律义务是指一条有效的法律规则要求一个人作或禁止他作某事。凡是不存在法律规则的地方便没有法律义务。德沃金指出法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。首先，这种不同表现在适用上。其次原则有不同的重要性，可以进行权衡比较。法律实用主义的错误有二点。其一该学说没有认真看待权力。其二他们对法官行为的解释并不符合实际。德沃进而提出自己的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，而且包括原则、政策等等。法律是规定权利义务的一些标准，这些权利义务是政府至少在原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。称之为“整体性的法律”他强调法律的基本点不是重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。法律在两方面与政治道德有关一方面是立法原则，制定出道德上前后一致、自成一体的法律；一方面是审判原则，他要求司法机关在解释，适用法律时也要从这一角度看待法律。
二、自由裁量权和司法责任
德沃金说，如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量权学说。法律实证主义所说的自由裁量权就是强的意义上的自由裁量权。一个人不受权威制定的准则的拘束。自由裁量权另外两种弱的意义上的用法，一是不能机械的使用，必须作出自己的判断。另一是一个官员对某一决定有最后的权威，该决定不受其他官员的审查和否决。
三、权力论和法律解释
德沃金提出著名的权利论，在法官进行判决时，他们必须提出这样判决的理由。他们应该把论点基于尊重和保护个人和集团权力的原则之上，而不应基于以集体利益为宗旨的政策上，只有这样，才既符合公平的原则，又符合民族精神。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是论证该判决之所以合理是因为提高和保护社会整体的利益。基于原则的论据是论证该判决的合理性在于它尊重和保护个人或集团的利益，是符合公平、正义等原则。司法判决是，而且应该是基于原则而不是基于政策。个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。法官总是受法律的拘束，有责任去发现当事人的权利，这就是法官的任务。德沃金强调法律与道德的紧密联系。首先他的法律概念不仅包括规则，而且包括原则，而这些原则实质上是道德原则；其次，他认为法律在立法司法两方面都要基于政治道德；再则，在法律解释上，除了形式上要与以往的判决相符外，在道德上还要符合政治道德的实体理想。最后，德沃金强调人人享有不可剥夺的权利。他所强调的道德原则不是法律之外评判法律的标准，而是构成法律整体的一部分。
德沃金与安法律思想的相同之处：他们都反对实证主义法学和功利主义，认为政治、法律道德有不可分割的联系。 19