电大中国法律思想史形成性考核册答案(5)

2019-03-23 14:14

德刑关系上的这种“德主刑辅”的原则,在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。

汉代鉴于赢秦“专任刑罚”的教训,在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用。贾谊曾指出:治国的途径,或道之以德教,或欧(同驱)之以法令:“道之以德教者,德教治而民气乐;欧之以法令者,法令极而民风哀,哀乐之感,祸福之应也”。即主张文武并用,刑德兼施,而重点却在于道德教化,强调先德后刑。董仲舒把这种思想纳入他的神学目的论范畴,借阴阳清暖之说来阐释德主刑辅的关系。他认为上天好仁恶戾,贵阳贱阴,也就是“大德而小刑之意”。同时,上天有好生之德,“天道之大者在阴阳,阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生”,天是“任德不任刑”的。总之,德主刑辅,有天理和阴阳、寒暑的道理作为根据,是天经地义,不可移易的。他为正统法律思想的这一基本原则,进一步确立了系统的理论。

董仲舒以后,德主刑辅原则尽管受到过不同程度的挑战,但是经过谶纬迷信的流行和儒经的法典化,终两汉之世,一直占着支配的地位。《盐铁论》所反映的西汉中期包括刑德问题在内的一系列论战中,强调依靠刑罚以禁奸止寇的法治派代表人物,虽

极力攻诘“笃教以导民”的德治论者,但实际上并未削弱德治思想的深远影响。所以宣帝时期的廷史路温舒就仍然上疏极言“尚德缓刑”的必要。王莽时期,统治者在实行所谓“均田”、“废奴”等办法的同时,试图以繁密的立法来禁绝犯罪,但结果“奸史猾民并侵”,“犯者俞众”。反而导致了此后德化思想的高涨。到了章帝刘炟,接受尚书陈宠的建议,“隆先王之道,荡涤烦苛之法,轻薄箠楚,以济群众,全广至德,以奉天心”。这时和以后,虽也出现过一些唯物主义思想家如王充、王符等人力言法治的重要,但对于“德化”也只是认为“不可独任”,并非予以排斥。至于像荀况强调“惟慎庶狱”,仲长统力主“德教”,是“人君之常任”,刑罚为德教的“佐助”等等,则更是道地的德主刑辅理论了。

4、应经合义,论心定罪

“罢黜百家,独尊儒术”在社会上造成儒家思想占统治地位的结果,使儒家经学跟着得到了进一步的发展,同时礼和律的相互渗透,德和刑的相互为用,又使律和经发生了紧密的联系,以至律学作为一门专门学问,和经学并称,受到了官方的同等重视。汉时选举、取士、任官,既要求“明经”,也要求“明律”、“明经”与“善律”、“通律”常相并举。因

而不但许多名公巨卿如肖何、赵禹、公孙弘、于定国、路温舒、丙吉等人都以曾为狱吏、“明晓文法”而致位御史、廷尉或丞相,而且一些诸侯王如赵王刘彭祖、淮阳王刘钦和广陵王刘荆等,也都以“通法律”、“善文法”而著称于时。当时要图仕进的一般儒生固然必须研习文法,就是许多经师大儒,也都穷经而兼治律。其根本原因就在于儒家经义是指导一切的最高准则。这在“白虎观会议”以后,尤其显得突出。这样,便造成了中国法律发展史上两汉时期律学空前兴盛的情况。就经学和律学的具体关系而言,主要表现在以下两个方面:

一方面是据经解律。汉代经学的发展,促进了注释之风的盛行。许多经学大师特别是东汉时期如许慎、马融、赵歧、郑玄、何休诸人,都以治经和注经著闻于世。有的更注经而兼注律,或者引律说经,或者引经解律,许慎甚至引律解字,使经、律相互为用。如郑兴、郑众父子和郑玄的注释《周礼》,何休的注释《春秋公羊》,就都常引《汉律》以为说。至于《汉律》的注疏或章句,据《后汉书·陈宠传》:“汉兴以来,三百二年,科条无限。又律有三家,其说各异”。《晋书·刑法志》:“后人生意,各为章句,叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句,十有余

家,家数十万言,凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。言数益繁,览者益难;天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家”。所以,当时不仅已确有《汉律》的注解,而且注家蜂起,各自形成门户,律学著作之多,至使人们无所适从,不得不由天子下令规定一个统一的注本。显然这些注解全都是以儒家经义为说的。

另一方面是引经决狱。“应经合义”,不仅是对于立法和法律注释的要求,而且也是对于司法实践的要求。这就是要求在法律规定之外,引据儒家经义决狱。在汉武帝时期,统治者所推崇的儒家经典,主要的是《春秋公羊》。所以,实际上也就是依据《春秋公羊》决狱。如董仲舒著有《公羊董仲舒治狱》十六篇。“公孙弘以《春秋》之义绳臣下,取汉相”,“习文法吏事,缘饰以儒术”。他所特别强调的就是“法不远义”,“和不远礼”,“法之所罚,义之所去”,“和之所赏,礼之所取”。吕步舒为长史,“持节使决淮南狱,于诸侯专断,不报,以春秋之义正之,天子皆以为是”。兒宽善决案,廷尉张汤“以宽为秦谳掾,以古法义决疑狱,甚重之”。其他大臣论事,也多以经义为依据。所谓“不通经术,知古今之大礼,不可以为三公及左右近臣”,原因即在于此。《盐铁

论·刑德》所谓“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”;《后汉书·霍谞传》所谓“原情定过赦事诛意”,已成了汉以后魏、晋、六朝封建司法的惯例。

上述封建正统法律思想的内容和特点,都是就最主要的方面而言的。它虽然不是包举无遗,却可以从中看出正统法律思想在两汉时期的发展,是同整个两汉社会的发展进程、包括在学术思想上同经学的发展进程相适应的。同时它一经初步形成,就逐渐地对当时的立法和司法活动起着指导和支配的作用,使我们在探索整个中国法律思想的历史发展时,不能不予以充分的注意。

中国法律思想史作业4

1.公羊三世说:所见者,谓昭定哀,己与父时事也;所闻者,谓文宣成襄,王父时事也;所传闻者,谓隐桓庄闵僖,高祖曾祖时事也。於所传闻之世,见


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