资额的具体分配进行限制。^法 律教 育网^因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。 总论
试论商法与民法的区别
首先，民法侧重于人伦、婚姻、家庭关系的调整，而商法则偏重于包括物权、债权、还有股权(在日本称“社员权”)的规定；民法上的主体是自然人和法人，在民法那里自然人“什么时候取得权利能力 ”这一点并不成为问题。
在商法里，商人(商自然人、合伙、公司)是权利的主体。关于商人“什么时候成为商人商人资格的取得时期，是个很重要的问题，作为营利社团法人的公司当然是权利主体，而成立中的公司，事实上也在和社会打交道，其有无权利能力，这是商法所须探讨的独特课题。
其次，商法与民法虽在立法上向有“民商分立”与民商合一”之争论，但在理论上，几乎都将民法视为私法的一般法，商法作为私法的特别法来对待。
毕竟，商法所规范的商事生活属于民法 所调整的市民社会生活的特殊组成部分。 因此商法与民法的独立并存表现于一般法与特别法的地位差别上。
“交易与商务往来之结果，遂启交易行为与商业关系发达之端，此种交易行为及商业关系与普遍日常生活之往来与关系，固不相同，其乡村生活及农业生活上之往来与关系，尤复有异。规律商人及其行为与关系之规则，即以之包括于普通法律或一般共同法律之中，固无不可，但此种规则在不少方面，仍与规律非商人之法律行为与关系之规则，究不尽同；商法终归构成普通法中之一特别部门，即退一步言，至少与普通法可以分别，而成为一种特别法。”[1]
[1]][美]孟罗·斯密《.欧陆法律发达史》，.姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第217页。
再次，在实际的法律适用中，分别遵守以下原则：? (1)民法的一般适用和补充适用。 (2)商法的适用次序优先于民法。
(3)商法的效力优于民法。(涉及公法规范事项,如商事登记,民事合伙无强制性要求,商事合伙一律登记方取得主体资格)
最后，两法价值取向。商法讲求效益至上惠己达人而民法崇尚公平，平等，淳风化俗。故虽同属私法，却有不同的目的、理念及立法价值。如台湾学者张国键曾说：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其
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性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”概括而言，二者“同源不同体”。 有限合伙企业案例
假设2008年3月，甲、乙、丙、丁按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业。合伙协议约定了以下事项：
（1）甲以现金5万元出资，乙以房屋作价8万元出资，丙以劳务作价4万元出资，另外以商标权作价5万元出资，丁以现金10万元出资； （2）丁为普通合伙人，甲、乙、丙均为有限合伙人； （3）各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损；
（4）合伙企业的事务由丙和丁执行，甲和乙不执行合伙企业事务，也不对外代表合伙企业5普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，不需要经过其他合伙人同意；
（6）合伙企业名称为“稳信物流合伙企业”。
要求：根据以上事实，回答下列问题，并分别说明理由： （1）合伙人丙以劳务作价出资的做法是否符合规定？ （2）合伙企业事务执行方式是否符合规定？ （3）关于合伙人转让出资的约定是否符合法律规定？ （4）合伙企业名称是否符合规定？
（5）各合伙人按照相同比例分配盈利、分担亏损的约定是否符合规定？
【正确答案】 （1）丙以劳务作价出资的做法不符合规定。根据规定，有限合伙人不得以劳务出资，丙为该合伙企业的有限合伙人，因此不得以劳务作为出资。
（2）合伙企业的事务由丙和丁执行的做法不符合规定。根据规定，有限合伙人不执行合伙企业事务，不得对外代表合伙企业，由于丙为该合伙企业的有限合伙人，因此其执行合伙企业事务，对外代表合伙企业的做法是不符合规定的。
（3）合伙人转让出资的约定符合法律规定。根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。按照该规定，只要合伙协议中约定了转让的方式，那么就可以按照合伙协议的约定来处理。
（4）合伙企业名称不符合规定。根据规定，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样，该企业名称中并没有标明“有限合伙”，因此是不符合规定的。其名称应该为“稳信物流有限合伙企业”。
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（5）各合伙人按照相同比例分配盈利、分担亏损的约定符合规定。根据规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。因此，有限合伙企业合伙协议有约定的，可以按照约定来处理。
（6）普通合伙企业案例 甲、乙、丙合伙经营一家名为“满意水果店”的普通合伙企业，甲为该合伙企业的负责人。甲、乙、丙并未约定损益分配和亏损承担的比例。2005年7月的某一天，因丙外出，甲与乙协商后以该合伙企业名义与果农签订了一份标价额为16万元的水果买卖合同。因该合伙企业流动资产不足，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以该合伙企业所有的一辆尼桑货车作抵押，与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记，根据相关法律规定，以车辆设立抵押的，应该办理抵押物登记。后因合伙企业无力偿还贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷并诉讼至法院。经查：1）满意水果店的合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾经在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店的财产价值10万元。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
（7）合伙协议中未约定损益的分配和亏损的承担，按照规定应该如何确定？ （8）该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同在效力上应如何认定？为什么？
（9）该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应如何认定？银行能否对该货车行使抵押权？为什么？
（10）如果银行、赵某、钱某同时对该合伙企业行使债权，合伙企业的财产应如何清偿？
【正确答案】 （7）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同均为有效合同。
根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意的第三人。本案中，虽然合伙人甲、乙、丙在合伙协议中约定了“凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意”，但该约定对善意第三人（果农和银行）无效，故水果买卖合同、借款合同均为有效。
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（3）该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应认定为成立但未生效，银行在其债权未受清偿时不能对货车主张抵押权。根据担保法律制度规定，抵押人以车辆作抵押的，应在该车辆的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，合伙企业虽以货车为抵押物与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记手续，依前述规定该货车抵押合同未生效，另外，抵押权的行使以有效抵押合同的存在为前提，故银行因抵押合同未生效而不能对抵押货车行使抵押权。 （4）如果合伙企业的债权人银行、赵某、钱某同时对合伙企业行使债权，应以该合伙企业的财产按比例清偿；不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。因为，第一，银行与该合伙企业之间的货车抵押合同并未生效，由此决定了银行对合伙企业的债权属于无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力；第二，根据合伙企业法律制度规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
提示：本题（4）中涉及了《担保法》的有关内容。根据《担保法》的有关规定，当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作为抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。通过此题，建议大家关注一下企业法和其他法律相结合的综合题。 试论商号权
商号权的性质：折衷说此说为目前通说。该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权与财产权的特性。 其理由在于：
一是商号作为 表示自己名称之用，是具有独立人格之基础，所生之权具有人格权之
特征；
二是商号和营业 商誉等联系在一起，具有财产价值，可成为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属 财产权；
三是国际公约上，把商号权视为知识产权(工业产权)的一种，而知识产权通常被认 为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利有道理的。
商号权的限制：1.商号权具有严格地域性。商号权属于工业产权之一种，同样具有严格地域性，甚至比一般工业产权更具地理范围之限制。诸如商号权的排他效力、救济效力除全国性企业以外，只 被限制在特定的省、市、县范围内。
2.商号权转让受一定制约。为保障商号的社会公知、商事交易安全，避免与他人混同或致人误解，各国立法均对商号权转让作了一定限制，这种限制其实与商号权的
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人格权性质分不 开。这种限制主要有两种：
(1)不得单独转让。这是规定商号必须与营业本身一同转让，不得单独转让。 日本《商法典》第24条规定，商号限于和营业一起或废止营业的情况下，可以转让，如果原营业继续存在，则商号不得单独转让。在普通法系国家，商号为商誉的一部分，可随商誉一同转让，但不得单独转让。
瑞士债务法第953条规定，一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号。但如果经转让人明示或默示 同意，受让人可保留原商号，只是得增加他是原企业的受让人字样。
《德国商法典》第23条规定：“商号用于营业者，非随同企业不得转让。”因此，商号的转让只能随同营业一同转让，不得单独转让，在营业废止时也不发生商号转让的问题。
同时，依据《德国商法典》第25条的规定，在商号随同营业一同转让时，任何购买了商事企业并沿用旧商号经营业务的人必须对原有商事企业的债务承担法律责任。 (2)可以单独转让。
这种立法以法国为代表。法国立法认为，商号为商业资产的一部分，可以自由转让。 根据我国法律规定，采“商号不得单独转让主义”，即商号的转让，必须与商事主体自身一起转让。如《民法通则》第99条第2款规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企 业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。 《企业名称登记管理条例 》第23条进一步规定，企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给 一户企业，企业名称转让后，转让方不得使用已转让的企业名称，转让方与受让方应与签订 书面协议，并由原登记主管机关。? 值得注意的是，商号权转让涉及第三人利益时，如果新商事主体在继续沿用原商号，对于原商事主体提供过信贷或享有对抗原商事主体的其他权利的善意第三人，各国立法均规定新商 事主体必须对原商业债务承担法律责任。
商号权的保护，不仅涉及商事主体自身权益，而具牵系商事流转秩序、民国经济发展，故各国一般都采用多管齐下、私法和公法并用的立法手段加以综合保护，如民法、商事特别法、 商业登记法、反不正当竞争法、国际法等形成了一个较完整的商号权保护体系。
这主要在于运用民法和适用专门的商事单行法来加以保护。如德国《民法典》第12条规定，有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓 名，致其利益受损害时，须请求除去对此的侵害。有继续侵害之虞时，权利人须提起侵害之 诉。我国《民法通则》第120条以承担民事责任方式对其保护作了类似规定。
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