经济法分论笔记及考点分析(2)

2019-04-16 16:37

D.是不是正当有奖销售,应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖 〖析〗本题考不当奖售,答案:B。 7.损害商业信誉,商品声誉

第14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

若不是损害竞争对手,如商场散布一种品种电器质量不好,则不构成不正当竞争,但若是假的,则是一般的侵权行为。

1主体是经营者,其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉的行为。如果电视台等新闻单位参加了就主体不合格,电视台仅仅是一般的侵权。2 如果如实反映情况不是。3对象:散布的对象如果不特定一般好理解,但是如果是特定的客户群其实也是符合的。

这里需要注意的是,构成这样的行为必须是出于主观故意(干扰项:过失)捏造、散布虚假的事实,如果不是故意捏造、散布虚假的事实,而是采取对比的方式,对产品或服务的客观情况给予描述,即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者,那么也不能构成商业诋毁行为。例如,某矿泉水经营者通过实验的方式证明纯净水浇花导致花卉的死亡,因此他得出结论人喝纯净水不如喝矿泉水,那么像这种情况,虽然也有取得竞争优势的目的,但也不属于不正当竞争行为。因为虽然没有权威机构做这种试验,但是这种客观现实是存在的。

第20条 经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

第23条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。 1、公用企业指煤气公司、自来水公司、电力公司等企业。 2、有权监督检查部门:省级或设区的市的工商行政管理部门

第二节 拍卖法

特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动,文物在我国属特殊物品,对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖,即特殊物品拍卖,该条规定:“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利,在拍卖前,应当依法办理审批手续。委托拍卖文物,在拍卖前,应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”

定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。在公物拍卖中,有的公物可以以拍卖的方式出售,有的公物必须以拍卖的方式出售。必须拍卖的公物为:关于这一点,《拍卖法》第9条规定。

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公安机关对拍卖业按照特种行业实施管理。《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人,是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程,对拍卖企业和拍卖师进行监督。” 第9条 国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品,按照国务院规定应当委托拍卖的,由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。 拍卖由人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品,适用前款规定。 拍卖的当事人包括:拍卖人、委托人、竞买人与买受人。

第11条 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。实施监督管理 第12条 设立拍卖企业,应当具备下列条件: (一)有一百万元人民币以上的注册资本; (二)有自己的名称、组织机构、住所和章程;

(三)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员; (四)有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则; (五)有公安机关颁发的特种行业许可证; (六)符合国务院有关拍卖业发展的规定; (七)法律、行政法规规定的其他条件。

第13条 拍卖企业经营文物拍卖的,应当有一千万元人民币以上的注册资本,有具有文物拍卖专业知识的人员。

第15条 拍卖师应当具备下列条件:

(一)具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识; (二)在拍卖企业工作两年以上; (三)品行良好。

被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的,或者因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任拍卖师。 拍卖人的权利和义务:? 1.拍卖人依法享有下列权利:

(1) 有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵;

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(2) 认为需要时,可以对拍卖标的进行鉴定;

(3) 有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格; (4) 有权指定拍卖师;

(5) 依法主持拍卖活动,不受他人的非法干涉。 2.拍卖人负有下列义务:

(1) 应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵;

(2) 接受委托后,未经委托人同意,不得委托其他拍卖人拍卖; (3) 对委托人交付拍卖的物品,有保管义务;

(4) 委托人、买受人要求对其身份保密的,应为其保密;

(5) 拍卖成交后,应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款,并按照约定将拍卖标的移交给买受人; (6) 不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动,也不得委托他人代为竞买; (7) 不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利; (8) 不得与委托人串通损害竞买人的利益; (9) 不得与竞买人串通,损害委托人的利益。 (三) 委托人?

委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时,应当具有完全的民事行为能力。? 1.委托人依法享有下列权利:

(1) 有权确定拍卖标的的保留价,并要求拍卖人保密; (2) 在拍卖开始前可以撤回拍卖标的,但应支付必要的费用; (3) 拍卖成交后有权取得拍卖品价款。? 3. 委托人负有下列义务:

(1) 应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵; (2) 不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买;

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(3) 依照约定或《拍卖法》的规定,向拍卖人支付佣金;

(4) 按约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。?拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物,否则应承担违约责任。 (四)竞买人和买受人

竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人,竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程,买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。 1. 竞买人享有下列权利:

(1) 有权了解拍卖标的物的瑕疵,查验拍卖标的物和有关拍卖资料; (2) 可以自行参加竞买,也可以委托其代理人参加竞买。 2.竞买人负有下列义务:

(1) 拍卖时一经应价不得撤回,除非有其他竞买人有更高应价;

(2) 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害其他竞买人的利益。 3.买受人的权利义务为:

按照约定支付拍卖标的物的价款后,有权取得拍卖标的物。买受人负有按照约定支付价款的义务;买受人未按约定受领拍卖标的物的,应支付拍卖标的物的保管费用。如果该标的物再行拍卖,原买受人应该支付第一次拍卖的佣金,并补足低于原拍卖价款的部分。? 三、拍卖程序、拍卖方式和拍卖规则 (一)拍卖程序?

拍卖程序分为拍卖委托、拍卖展示与公告、拍卖实施、再行拍卖四个阶段。 1. 拍卖委托阶段。

拍卖委托是拍卖程序的起始阶段。在这一阶段,委托人选择拍卖人,双方签订委托合同,拍卖人有权利和义务对委托人提供的有关文件和资料进行核实,并可对拍卖标的物进行鉴定。鉴定结论与委托合同载明的标的物状况不符的,有权要求变更或解除合同。委托拍卖合同必须采取书面形式,并载明法定事项。? 《拍卖法》第42条,第43条。 2.拍卖公告与展示。

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(1)拍卖公告:拍卖公告是拍卖人向社会公众发布拍卖信息的一种法定形式。发布的方式应当通过报纸或其他新闻媒体进行。公告应当在拍卖日7日前发布。

(2)拍卖展示:拍卖展示是将拍卖标的物以实物或资料的形式提供给竞买人了解和观察的法定程序。展示的时间不得少于2日。 3. 拍卖实施。

拍卖实施是通过现场拍卖达成交易的过程。拍卖实施分为以下几个步骤:

第一,现场拍卖。即由拍卖师主持,首先宣布拍卖规则和注意事项,其次正式进入竞买程序,其程序为:拍卖师开叫价——竞买人应价——其他竞买人轮番应价——最后是击槌成交。应价的规则为:一是必须高于叫价或前一个应价,二是应价必须高于或等于拍卖师宣布的加价幅度,三是相同应价以最先应价为准,四是应价必须在拍卖师击槌前完成,五是应价不得反悔。击槌是拍卖师以槌击板表示成交的特定行为。现场拍卖依法应制作拍卖笔录,拍卖笔录由拍卖师、记录人及成交后的买受人签名。

第二,成交付费。现场拍卖成交后,拍卖人与买受人应签署拍卖成交确认书。与此同时,买受人应交付所有费用。最后,拍卖人应交付拍卖品及有关凭证和资料。如买受人不能一次性付清所有费用,应向拍卖人支付拍卖成交价20%以下的定金,并约定付清全部费用的时间,全部费用付清后方可提货。定金适用合同法的有关规定。

第三,履约。履约是在拍卖成交后由拍卖人按委托合同将拍卖所得价款交付委托人,并收取佣金和相关费用,同时向买受人交付拍卖标的物。如买受人未付清价款前,拍卖人交付拍卖标的物,应对委托人承担付款的责任。? 4. 再行拍卖。

再行拍卖是就同一委托人委托的同一拍卖标的物由原拍卖人进行第二次或者多次拍卖。出现下列两种情况之一时进行再行拍卖: 第一,首次拍卖未能成功;

第二,初次拍卖成交后,买受人拒绝交付价款或者不按时交付价款,使拍卖程序无法正常终结,拍卖人与委托人可商量再行拍卖。这时,拍卖人与委托人无须签订新拍卖合同,其损失由原买受人承担。 5. 拍卖费用和佣金。

拍卖费用是委托人因撤回委托或者拍卖未成交而需要向拍卖人支付的金钱;佣金是买受人在拍卖成交后向拍卖人支付的金钱。委托人撤回拍卖标的的或者拍卖未成交的,应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

卖成交后,委托人、买受人应当向拍卖人支付约定比例的佣金;对佣金比例未作约定的,拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。拍卖人收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。对此规定,见《拍卖法》第29条、第56条、第57条的规定。 (二)拍卖方式

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