中国刑法学在未来要有比较好的前途,面临着很多现实的困难。如果不克服这些困难,我们就无法期许刑法学研究水平的整体提高。
1.缺乏学科自信,基本理论框架未定型
中国刑法学规范发展的时间太短,其显得幼稚就毫不足奇。其实,任何一个学科都必须至少规范地发展100年以上,才能说自己有了一个比较好的基础,有了进一步发展的本钱。
以犯罪成立理论为例,“在贝林、李斯特的理论提出来之前,文献上追溯到最早的体系雏形,出现在1840年,德国刑法学Luden已经根据行为、违法性和罪责讨论犯罪的归责,换句话说,古典犯罪体系的酝酿期至少长达半个世纪,如果把Luden以前,个别用行为、不法或者归责(Zurechnung)说明犯罪概念的学说算尽量,则超过一个世纪”。 [4](P .4)德国刑法学在20世纪初提出第一个系统的犯罪成立理论,经过将近100年时间,学者们又先后提出新古典犯罪成立理论、目的论综合体系、目的理性体系、实质的犯罪论体系等理论,这充分说明,某一领域的学术研究要取得长足发展,没有足够的时间积累,是完全不可能的。
中国刑法学过去学苏俄,今天学德、日,过段时间又学英美,没有自己的范畴和命题,更谈不上独立的研究范式,朝三暮四,缺乏学科起码的自信,基本理论框架没有定型化,在这种背景下,刑法学就不会有什么前途。
中国刑法学的规范化研究,从20世纪80年代初算起,到现在为止,只有1/4世纪的时间,远远谈不上成熟,如果以人的成长期做类比,属于婴、幼儿阶段。最近20年来,刑法学上似乎总是有一些热点问题轮番登场,大致包括犯罪构成、改革开放与刑法打击的关系、刑法修改、法人犯罪、死刑等。但是,学术上的热点升温快,退热更快。在某一热点尚未完全冷却之时,马上就被新的热
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点所取代。这种刑法学热点的研究可能会给学术的表面繁荣增添一些佐证,但并没有为刑法学发展带来真正的营养。未来刑法学的发展不需要这种所谓的热点研究,而需要学者们花大气力对一些基础性问题进行系统的、反复的论争,寻找对话的平台,而不是自创话语系统,自说自话。
2.缺乏实务和理论之间的相互理解
一个学科,必须和实务沟通,而不是相互抵触,相互防范。理论认为实务部门不理解自己,实务上认为理论是空想,这样的互不信任对于法学发展肯定不利。在当前的刑法学研究中,的确存在理论和实务脱节的现象,理论界有必要对此进行反思。所以,沟通的渠道和沟通的理论都需要进一步建立。
3.缺乏自省能力和包容心态
一个学科,必须有足够的自省能力和包容心态。对中国刑法学现状的反思,应当成为我们这个时代刑法学研究的基本特征。刑法学中没有惟一正确的理论,更不能扛着苏联刑法学的虎皮作大旗,“挟天子以令诸侯”的时代在刑法学研究领域不应当再存在。刑法学的自省,一方面是对苏联刑法学消极影响的清除,对它所体现出来的刑法问题“意识形态化”倾向的清算。另一方面是对过去20年来所进行的不符合学术规范的所谓刑法学研究加以反思。自省能力和包容心态是一个事物的两面,在自省的同时,要对明显不同的刑法学观点的合理性分别进行考察,能够容纳不同意见的存在。
4.缺乏问题意识和难题意识
一个学科的健康发展,依靠学者们在问题意识的指引下,找准和围绕核心问题进行讨论,而非回避难题。在“难题意识”的指导下,进行必要的创新,以提出新的范畴和新的命题,刑法学科的
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发展才会有希望。刑法学者的问题意识,对于学科发展至关重要。但是,目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识,许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题;至于“难题意识”就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏,导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景,
上述四个方面的缺乏,归结起来就是刑法学研究中“想象力”的缺乏。一个学科的研究者如果具有充分的想象力,就绝对不会缺乏足够的学科自信,就一定会具有自省能力和包容心态,学者自然就具有难题意识,理论与实务的沟通就不会变得特别困难。想象力的缺乏,使得我们对德日刑法学中所反复讨论的很多问题毫无感觉,有的学者自然会提出这样的借口:中国的德、日社会状况不同,所以,有的问题在德日需要讨论,在中国不是问题,所以没有必要讨论那些问题。这当然是一个很好的搪塞理由。但是否存在更深层次的问题:我们的学者因为缺乏想象力,从而缺乏创新能力,刑法学难以像德国那样严密地展开,所以我们总是习惯于回避很多关键问题,从而无法建立新的研究范式。
三、中国刑法学的前景
(一)确立中国刑法学的研究范式
任何一个学科的发展,都必须建立在提出并论证某些基石性范畴和关键性命题之上,它们是一个学科可能的“理想图景”的反映,相关的研究范式才能由此确立。学者们真正的贡献也恰恰体现在有无能力提出这些范畴、命题并进行范式转换上。在政治哲学和社会学领域,学科的良性发展是有目共睹的,这与相关学者的创造性贡献有关。洛克的“主权原则”、韦伯的“形式理性与实质理性”以及“合法性”观念、涂尔干的“集体表象”、“有机团结”、卢梭的“公意”、曼海姆的“意识形态”、福柯的“知识决定权力”、马克思的“经济基础决定上层建筑”等,都是相关学科中的
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支配性符合,成为政治哲学和社会学得以立足的基础,也成为推动学科发展的基本素材,研究范式的不断转换也就在情理之中。
中国刑法学的研究范式总是和一些支配性符号(范畴和命题)联系在一起。在刑法学领域,过去的学者在提出基石范畴和关键性命题方面所做创造性的贡献也是难以抹煞的。费尔巴哈的“心理强制说”、龙勃罗梭的“天生犯罪人论”、菲利的“犯罪饱和论”、雅科布斯的“规范有效性”等,都是今天的刑法学发展必须依靠的重要资源。这些学者并不仅仅是提出了口号,他们还对与这些范畴和命题有关的刑法学理论进行了详尽论证,实现了研究范式的创新。今天的中国刑法学者的贡献又在哪里?这是很长时期内我们都必须反思的问题。
邓正来教授正确地指出:中国法学之所以无力引领中国法制发展,实在是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方理想法律图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。【1】因此,刑法学的中国范式和中国独特的社会秩序(理想图景)直接相关,而和是否可以直接借用德日刑法学改造中国刑法学关系相对较为间接。中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题,而是人们的规范意识缺乏,共同体对规范的认同感较低,规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下,要讨论法益侵害,在我看来,实在是操之过急。所以,围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式,并非没有可能。
目前通行的理论认为,刑罚目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动(预防方法、特別预防),这是一种消极的预防理论,将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防。与之相对的是积极的一般预防,即预防不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪,而是稳定社会的规范,维持社会规范的同一性。刑罚的预防功能成为对于破坏规范稳定性、同一性的
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预防,即“规范防卫的预防”。这样,刑罚的正当化根据不是报应,刑罚的目的在于维持社会的规范同一性,以确保公众对于规范的信赖,促进刑法的公众认同。
刑罚理论从消极预防转变为积极预防,必然带来犯罪论的变化,即从目前的重视法益保护转向对规范有效性的维护。传统上将法益保护作为不言自明、无需论证的前提看待,把法益作为判定刑事立法妥当与否、解释结论是否合理的标准。但是,这种观念在今天正遭受质疑。事实上,法益概念含糊不清、没有限定,其性质难以确定,何种法益重要也难于取舍。法益保护原则有时会带来多余的刑事立法,也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化是由当时社会中占支配地位的原则以及确保当时社会同一性的规范所决定的。所以,在刑法学中占据核心地位的,不是法益侵害和法益保护,而是规范违反和对规范有效性、同一性的维持。 [5](P.282)以此为出发点,进行刑法学研究的范式转换,可能会得出有意义的结论。
(二)规范地、成体系地展开研究
刑法学者必须具备足够的想象力来建构中国刑法学的基本理论框架,这是未来刑法学发展的首要任务。在此基础上,刑法学的想象力具体表现为可以从不同侧面甚至站在正、反两面的立场,通过转换视角的方法思考同一个刑法问题的能力。例如,对于(不可罚的)不能犯,如果都当作未遂犯处理,究竟会带来好处,又会产生哪些消极问题?不区分不能犯与未遂犯,甚至取消不能犯的概念,在宏观上和哪一种国家观、法律观相符合?和刑法客观主义之间是否会产生抵触?类似做法会对司法观念和司法惯性产生哪些影响?进而会对社会治理产生何种影响?而对不能犯和未遂犯区别的研究,仅仅停留在抽象思辨层面还不行,还必须结合实际发生的各种疑难案件进行分析,而不是有意无意地回避许多司法难题。
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