德国公司法的发展
科尔 杨继 译
[摘 要]德国的公司制度正在经历从公司法到企业法的发展，不过在欧盟范围内协调公司法仍然面临困难。 [关键词]股份公司 两合公司 合作社 无限公司 一、引言
至少从启蒙时代开始，西方法律思想的核心就是个人主义，注重个体。法律是为了促进个人的发展、保障个人的自由而服务。在这一理念构想中甚至国家的作用也仅是为了保护个体的利益，而且仅仅为这个目的才可以通过法律条文限制自由公民的行动自由，如果该公民已将此种权力通过契约让渡与国家。显然，公民在无政府主义的情况下也是无法充分保护自己财产的。这一个人主义的精神并不仅仅限于政治领域。在经济法、民法领域，特别是在调整经济主体之间的物品和金钱给付的合同法中，双方都是自由个体是首要的条件。因为这些个体有着完全的自由与自己选定的合同对方签订内容完全由双方自行商定的合同，所以从根本上来说任意第三人加入双方签订的合同，从事共同行为也是完全自由的。他们拥有“结社自由”。公民因其经
济上的选择可以自由地共同设立企业，只要他们认为，共同创业所创造的利润比个人营业要多。
尽管在罗马法上已允许设立所谓“组织”(societas)或是“团体”(universitas)，不过它们主要还是由公法组织，比如行省、市镇或行会来设立的。[1]在欧洲中世纪这种制度也消失了。新式的组织形式首先在上意大利的城市中远途贩运行业里逐渐产生，远行的商人通过资本投资可以从组织中分得红利。此外，大型个体营业在商人死后也经常作为遗产通过一定的组织形式由继承人集体经营。[2]17和18世纪时出现了殖民公司，它通过聚拢私人投资开发殖民地，主要是美洲和印度。所有这些只能算是现代公司的远祖，因为它们并非建立在自由思想之上。这种思想只有在工业和社会条件成熟的情况下才能产生。封建制和行会强制制度的结束使得人们可以自由选择共同经营还是个体营业。更重要的是：大型工业企业比个体经营和少数人合伙需要更多的资本，尤其是在铁路建设中。对于这种巨型基本建设必须有大量投资支持。这就要求立法者一方面设计出在市场中能起到稳固作用的新型组织形式，另一方面应该完善有关的条件，以使与这些组织相关的利益得到考虑。
对于近代德国传统公司法立法者来说，三种利益是要顾及的：一为企业发起设立者的利益，它们不能被仅仅通过资本和公司相联系的股东限制过多；二为那些投资者的利益，他们对于公司的细节运营并不感兴趣；三为公司债权人的利益。此外，当我们建立超过一人的经营形式时，不论在股东利益方面还是法律行为方面，都还有些次一级
层面的问题，但并不意味着它们不重要，如：财产管辖、内部和外部行为能力问题以及团体行为的责任。
因为上述利益在不同的经营形式中有极大的区别，德国立法者在选择经营形式方面对结社自由有所限制。他们不允许公民自行创设一种经营形式，而是规定了几种形式，在此范围内经营者基本上可以自行选择。法律对这些形式的调整程度是不同的。不过在所有这些经营形式中都规定了以下内容：如何设立，谁来注资，谁在内部经营中有决策权以及谁代表企业对外为一定法律行为，以及谁对企业债务负责。
二、德国法上的公司类型 (一)人合公司和法人
德国公司法承认两种基本类型的公司：人合公司和资合公司。前者包括民法上的合伙(die Gesellschaft bürgerlichen Rechts)、无限公司和两合公司，后者包括股份公司、有限公司和注册合作社。两大类型公司的区别在于参加公司的股东与公司之间的紧密程度。人合公司的股东与公司之间的联系紧密，他们是公司财产的所有人，具有参与业务权、代表公司权以及个人的责任。在此类公司中，上文提到的各种利益的平衡还是比较容易做到的。正因为此类公司的股东要对公司债务承担个人责任，立法者对他们不必过多地干涉。基本上股东可以通过合同自由地规定公司如何成立、他们之间的内部关系以及一部分对外关系。经济领域更为活跃的资合公司的法律地位就完全不同。在其中股东的意志只是通过其资本，而不一定通过其个人因素表达出来；
他们不是公司财产的所有人，同时也不承担公司债务。由于此类公司的股东和公司之间并非一体，立法者就必须顾及上文提到的三种利益，就必须将它们之间的关系在法典中做出明确、深入的规定。显然，对于某些公民来说，他们是否为其经济行为负责就不能完全依其意志决定。因此法人也不能仅凭个人意志通过合同来设立。当然设立合同还是必需的，不过合同本身还不够。考虑到那些一般情况下自身无法(也不愿意)监督公司经营的债权人和投资者的利益，强制性的规范是必需的，所以立法者对于公司章程和其后的贯彻都已经做出了规定。因此德国法上没有所谓“自由组织制度”(System der freienK@①rperschaftsbildung)，也没有可以由国家自由决定是否以及何时承认某组织的法人资格的所谓“许可制度”(Konzessionssystem)。德国立法者采用的是“法定条件制度”(System der Normativbedingungen)，即为某组织是否可被承认为法人规定强制性的先决条件；该条件是否满足，由国家通过独立的法庭来判定。如果该先决条件满足，股东就可以请求国家的承认，这在实际中是通过法定的登记，即商事登记制度来完成的。在登记完成之时该组织才作为一个法人享有上述的各种权利——尤其是有限责任。 (二)德国各种公司类型 1.概述
理论上，想和别人共同经营某种经济组织的德国公民，有以下的选择：
在人合公司的范围内：民法上的合伙、无限公司、两合公司、隐
名合伙
(stilleGesellschaft)、特定合伙经营(Partnerschaftsgesellschaft)以及欧洲法上的经济利益共同体。
在资合公司的范围内：股份公司、有限公司以及股份两合公司(KGaA)。
还有非资合性的联合社团以及合作社(Genossenschaft)。 此外还有一些法律形式只适用于个别营业中(比如海商法中的船东组织以及保险法中的相互保险公司)。此处略去不谈。特定合伙经营也是这样，它只适用于个别“自由”职业，如：医生、律师和建筑师。欧洲法上的经济利益共同体仅仅是为了使来自两个以上不同欧盟国家的成员之间的经济活动更加简易和更快发展而设立，其本身并不能从事独立的经营行为。隐名合伙的目的是为了掩盖某营业的特定出资人。以上这些形式在下文都忽略不论。民法上的合伙存在时间有限或者经济上的数额微小，这里也不展开论述。同样道理也适用于社团：德国法上的典型社团是不能从事营利性活动的(《民法典》第21条)，所以和企业经营关系很少。尽管法律允许“营利性社团”(《民法典》第22条)，但是这需要国家的特许，所以极少出现。下文我们涉及的是最主要的几种形式。 2.无限公司(OHG)
两个或两个以上的人共同从事经营活动，他们即为无限公司的股东，而不论他们本身是否意识到。他们投入该公司的财产和他们在经营活动中取得的财产，依照法律自动成为其共同财产。依德国法上“共