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司法考试商法讲义：企业破产法
司法考试商法讲义：企业破产法。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了企业破产法的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。
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1．破产的概念：从倒闭清算到再建型公平清理债务程序 2．破产法的适用范围
企业法人。企业法人以外的组织的清算，参照适用。 3．破产原因
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
不能清偿到期债务：（1）债权债务关系依法成立；（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。
资不抵债依资产负债表、审计报告、资产评估报告等确定，有相反证据除外。 债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法
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清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
4．破产法三大程序及其关系 和解、重整和破产清算。
（1）债务人可以申请和解、重整或破产清算，债权人可以申请重整或破产清算； （2）债权人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或其出资人可以申请重整；
（3）债务人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债权人或者债务人的出资人可以申请重整；
（4）在和解或者重整程序中，符合条件时可以经破产宣告转入破产清算程序； （5）一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入和解或重整程序； （6）和解与重整不得相互转换。 二、破产申请和受理 1．破产案件的申请
（1）债权人申请：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院申请重整、破产清算 提出破产申请的债权人的请求权必须具有以下条件：须为具有给付内容的请求权；须为法律上可强制执行的请求权；须为已到期的请求权。
（2）债务人申请：债务人具备破产原因的，可以向法院申请破产清算、重整、和解 （3）特定情形下的清算责任人申请：破产清算 2．破产案件的受理
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受理是破产程序开始的标志。裁定是否受理，不予受理的裁定可以上诉。裁定受理的同时指定管理人。
3．受理的法律效果
（1）债务人对个别债权人的债务清偿无效。 （2）对管理人为给付。
（3）待履行合同的处理：管理人有权决定解除或继续履行，相对人的催告权和担保要求权。
（4）保全解除和执行中止。 （5）民事诉讼或者仲裁的中止。 （6）破产程序开始后的民事诉讼。
（7）债务人的相关人员的义务：协助义务，信息提供义务，人身自由受一定限制，不新任董监高。
三、管理人
1．管理人的任命。由法院裁定受理的同时指定，辞职应经法院许可，债权人会议可以申请法院更换。
2．管理人的资格。（1）由机构担任管理人。（2）由个人担任管理人。（3）不得担任管理人的情形。有下列情形之一的，不得担任管理人：①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
此外，公司解散后，清算组申请破产的，清算组可以为管理人。 3．管理人的职责
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（1）一般职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 法律 敎育 网
（2）特别职责：决定待履行合同的解除或继续履行；对债务人在破产程序前的不正当处分行为行使撤销权和追回权；接受债权申报、调查职工债权和编制债权表；重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督；制备重整计划草案；申请法院批准重整计划草案；监督重整计划的执行；在破产宣告后，拟订破产变价方案；拟订和执行破产分配方案；破产程序终结时，办理破产人的注销登记。
4．管理人的权利义务。（1）忠实义务和勤勉义务。（2）报告义务。一般报告义务包括向法院报告工作和列席债权人会议并报告情况、回答询问。（3）不辞职义务。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。（4）有权依法独立行使职权，有权取得报酬，报酬由法院确定。
四、债务人财产 1．债务人财产的范围
破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
2．欺诈破产行为
（1）可撤销行为。人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。
人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具备破产原因的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
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（2）无效行为。涉及债务人财产的下列行为无效：①为逃避债务而隐匿、转移财产的；②虚构债务或者承认不真实的债务的。
（3）管理人的追回权。因上述可撤销行为和无效行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
3．破产取回权
一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
出卖人取回权：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
4．破产抵销权
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。
5．破产费用和共益债务
（1）破产费用。人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
（2）共益债务。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的