论预约的效力及其违约责任(3)

在当事人没有对预约效力作出安排或者说没有证据证明作出了何种安排的前提下，才可以借助预约中必要条款的完备程度进行效力判定。在必要条款完备时，可采“必须缔约说”，由法官对非必要条款作出补充进而形成完整的本约。这种情况下采该说的正当性首先在于，合同诚然是当事人合意的产物，但同时也是基于对合同相对方的信赖而产生的，没有当事人相应的合意，则应考察当事人的信赖。必要条款完备时当事人的信赖程度是较深的，并因此对合同产生了合理期待。这种信赖以及建立在信赖基础上的期待是应当予以保护的。其次在于必要条款也是当事人之间分歧较大，达成一致较为困难的，当事人为之花费的时间，支出的成本也是较大的。不管从避免社会资源的浪费上还是从保护当事人利益出发采“必须缔约说”都有其合理性。在必要条款不完备时，可采“必须磋商说”。此时当事人的信赖程度较低，各方面的支出均较小，而且如果采“必须缔约说”，无异于法院完全替当事人订立契约，这不符合契约法的旨趣。因此，当事人仅进行磋商即可。


预约也不能因为所有条款已经完备就直接认定为本约。试想，当事人即便在预约中订立了所有本约条款，却约定仍应在将来某个时刻签订本约，说明当事人至少在订立预约之时还不想受到本约的约束，法律若强人所难是毫无依据的，仍应优先考虑当事人对预约效力的安排，无法查实当事人的安排时，方可视为本约。那么，如果当事人明示包含本约全部条款的契约为预约，并约定预约效力为磋商或者须另订立本约的，但是当事人并没有磋商或者订立本约，而是直接依据预约履行了本约义务又当如何呢？我们认为，此时应视为当事人的履行行为改变了对预约效力的安排，属于新的意思表示，即使得预约成为了本约。此时“所有内容完备的预约视为本约说”才有用武之地。


依循前文在探讨预约效力时所采逻辑路径，对预约也就可以作出如下两层分类：第一层以当事人是否对预约的效力作出约定为标准，将预约分为效力已约定的预约和效力未约定的预约。第二层分类建立在第一层分类划分出来的两类预约的基础之上：在效力已约定的预约的子类型下，按照已约定的效力内容的不同进一步分为磋商效力预约(约定的是磋商效力)与缔约效力预约(约定的是缔结本约的效力)；在效力未约定的预约的子类型下，按照预约中对本约必要条款约定的详细程度的不同，进一步分为可能磋商预约(必要条款不完备)与可能缔约预约(必要条款已完备)。这里所言之必要条款，依契约类型的不同而有所区别。比如在买卖预约中只要约定了标的物条款和交易数量条款，即应认为该预约已具备了本约的必要条款。在预约的前述分类方式中，于第一逻辑层次，以当事人订立预约的主观目的为考量因素(主观因素)，而在第二逻辑层次上则以预约所达成的实际内容为考量因素(客观因素)，两相结合，照顾到了主客观两个方面，也就能涵盖实务中名目繁多的各种预约。

二、预约的违约责任

预约的违约责任与预约的效力密切相关，前者是后者得以实现的必要保障，但两者绝不是一一对应的关系。如当事人在预约中约定的是磋商效力，绝不意味着相应的违约责任就是强制履行其磋商义务。这就需要将上文所划分出的预约类型与具体的违约责任对接的问题。预约作为契约的一种，同时鉴于其特殊性，其违约责任只能是强制履行和赔偿损失(违约金也纳入赔偿损失进行探讨)。本文接下来将以这两种违约责任形式为框架具体探讨前文所划分出的四种预约类型各自所对应的违约责任。

(一)强制履行
“强制履行，又称特定履行或依约履行，我国合同法也叫继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。”[7]预约是否适用强制履行呢？这是不能一概而论的。

如果预约当事人约定预约的效力仅是磋商(磋商效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约必要条款并不完备的情形下(可能磋商预约)，也就是说适用“必须磋商说”的情形，那么其预约义务就限于诚信地与对方就本约事由作出磋商，如果一方当事人没有适当履行这一义务，而守约方向法院请求强制履行，那么法院是否可以作出强制违约方诚信履行磋商义务的判决？如果对这个问题作出肯定的回答，就会产生一个违背限制强制履行理论的情形：即当债务的标的不适于强制履行时，不能强制履行。这里的不适于强制履行包括了人身性义务不得强制的情形。法律之所以作出这种规定，其价值在于展现对人格的尊重。伴随着人对自身的认识的不断深入和人性从奴性和神性中回归于人自身，私法责任从最初的人身惩罚，到人身强制，最后发展到以财产责任尽可能替代人身责任的近现代私法，这条铺满鲜血和斗争的崎岖之路上所闪现的人性的光辉是不允许被随意扑灭的。它昭示着人对自身的崇拜和尊重，是人脱离野蛮，走向文明的标志之一。磋商效力预约所内含的磋商义务是一种带有人身性质的义务，由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判在现代文明看来是难以接受的。因此，对磋商效力预约，法院不可以作出强制履行的判决，强制违约方履行磋商义务。更重要的是，在强制履行理论中，还有一个重要原则：即只有在物质赔偿不能完全实现对受损方当事人的救济时，才允许适用强制履行。也就是说，强制履行在此时应能起到恰如其分地弥补当事人之损失的作用。然而，在强制磋商的情形下，实难看出强制违约方履行磋商义务就能恰当弥补当事人的损失。因为磋商结果并不一定导致本约的订立，而诉请强制履行的一方当事人目的又正好是订立本约，违约方只要不愿意与之签订本约，即便其诚信，也有无数理由使本约无法达成，从而导致守约方的目的落空。与其获得这种结果，还不如对守约方进行物质赔偿更有效率，更加现实。因此，本文的观点是，对于磋商效力预约与可能磋商预约，不适用强制履行。