论预约的效力及其违约责任(6)

考察违约金是否具有惩罚性更重要的一点是看当事人订立违约金的目的本身是否有惩罚性，在我国《合同法》范围内，仅明确认可当事人在合同中订立两种以惩罚性为目的的违约金，即定金和当事人就迟延履行约定违约金。当事人如果希望使预约违约金具有一定的惩罚性，可以借助于现行法的这两条渠道实现。

约定违约金可以减轻当事人的举证责任。由于我国合同法采严格责任原则，“只要当事人证明对方违约就可获得赔偿，而且在违约的场合有推定损失发生的效力”[12]，证明违约没有造成损失或者“违约金的数额过分高于造成的损失”的举证责任在违约方，这些都可以使当事人的权益获得有效的保护。

2.当事人没有违约金的约定。此时非违约方当事人就须证明因对方违反预约而给自己造成的损失的存在。预约的法律特征之一是保护对本约的信赖利益。在赔偿数额的问题上，依我国合同法理论通说，对信赖利益(此处是指对本约的信赖利益和履行利益)的赔偿以不超过履行利益为限[13]。据此可推论出，预约所保护的利益的上限为本约的履行利益。在预约中本约必要条款已经完备时，可以推算出本约的履行利益并据此作为赔偿限额；在预约中本约必要条款不完备时，则无法使用这种算法，因为本约的履行利益无从计算。但这并不意味着此时赔偿数额没有上限，而应适用可预见性规则的限制。我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

此外，损益相抵原则、过错相抵原则这些在合同损害赔偿中常见的适用原则，由于预约也是合同的一种，在这些原则得以适用的情形中并没有什么特别之处，如出现相应情形亦应得到适用。

注释:
[1]郑玉波.民法债篇总论[M].北京：中国政法大学出版社, 2004. 31.

[2]内田贵.契约的再生[A].梁慧星.为权利而斗争[C].胡宝海译.北京：中国法制出版社, 2002,193.

[3]韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报, 2003, (1).

[4]王泽鉴.债法原理(一)[M].北京：中国政法大学出版社, 2001. 150.

[5]韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报, 2003, (1).

[6]林诚二.民法债编各论(上)[M].北京：中国人民大学出版社, 2003. 32.

[7]崔健远.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.274.

[8]E. Farnsworth. PrecontractLiability and Preliminary Agreemen.t Columbia LawReview(1987), p.
250-252.

[9]王泽鉴.债法原理(一)[M].北京：中国政法大学出版社, 2001. 150.

[10]崔健远.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.316.

[11]李永军.合同法[M].北京：法律出版社, 2005.755.

[12]崔健远.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.321.

[13]隋彭生.合同法论[M].北京：法律出版社,1997. 83.