浅论非法证据排除规则与我国刑事证据规则构建的融合(2)

　　非法证据排除规则是现代刑事诉讼制度发展的产物，体现了现代刑事司法中尊重保障人权和维护社会公平正义的法治理念。笔者认为，在我国构建非法证据排除规则时，应充分考虑规则的价值取向，从自身国情出发，借鉴国外有益经验，建立一套与国际化相融合的本土化非法证据排除规则。
　　非法言词证据排除问题。对于以不合法程序收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和辨解、证人证言、被害人陈述等言词证据，应采取绝对排除的原则。
　　非法实物证据的排除问题。各国司法实践对非法实物证据的态度迥然不同，我国刑事诉讼法和司法解释对非法实物证据的排除问题未做任何规定。虽然非法取得的实物证据同样会损害司法公正和公民的基本权利，但应当看到实物证据的性质比较稳定，受外界影响不大，而且考虑到我国目前刑事犯罪的实际情况，不能对非法实物证据与非法言词证据一视同仁。对违反法定程序获得的物证，可以采取相对排除原则，并在法律中明确规定排除规则适用的例外情形，由法官根据法定例外和案件实际情况进行自由裁量，确定是否排除。
　　“毒树之果”排除问题。“毒树”，是指非法手段取得的证据，“毒树之果”，是指根据非法取得的证据材料进而获得的其他合法证据。其实“毒树之果”的可采性问题，同样是一个价值权衡问题。各国司法实践也有不同的观点，在美国对“毒树之果”采取绝对排除原则。在英国，则由法官自由裁量，如果取证程序和方法是轻微违法，而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定能否采用。笔者认为，在我国对于非法证据所派生的证据，原则上不予排除，因为该类证据虽然是根据违法证据所得，但具有一定的独立性，具备证据的客观性、相关性和合法性三要素。此外，在司法实践中，相当一部分刑事案件是以“毒树之果”而获得重大案件线索，或者作为定案依据。
　　4　构建非法证据排除规则的程序性设计
　　要实现非法证据排除规则预期价值功能的最大化，就必须建立与之相呼应的程序性配套诉讼机制，使其在司法实践中更具可操作性。非法证据的审查问题。过去，我国刑事诉讼中，对于非法证据的审查确认，与其他证据材料一起，一律进入庭审，由审理法官一并裁断。这种情况下，虽然名义上排除非法证据，但由于受非法证据潜在的心理影响，容易使审理法官产生偏见，作出不利于被告人的判决。因此，可以将非法证据的审查程序提前，放在审前准备程序当中。在法院立案庭设置非法证据审查法官，负责审查证据的合法性，从而避免非法证据对审判法官的潜在影响，防止出现“先人为主”的后果。
　　非法证据举证责任分配问题。非法证据排除规则在实践中适用时，谁来证明证据的非法性是一个不可回避的问题。法庭上，经常有被告人或者辩护人对公诉人列举的证据的合法性问题提出质疑。此时，公诉人当然不希望自己的证据存在违法性问题被排除，因而对于证据的核实不可能尽力尽责。被告人由于人身受到限制，而辩护人在行使调查权时又常常无法排除阻碍，也无力证实证据非法，使法官陷入两难境地。因此，鉴于公诉人在刑事诉讼活动中的强势地位和非法证据排除规则设置的价值取向，可以让公诉人承担更大的证明责任。证明该证据具有合法性和可采性的责任就由公诉方承担，而且公诉方的证明必须达到排除合理怀疑的最高证明标准。
　　非法证据排除规则的救济问题。司法实践中，可能出现法官错误认定非法证据的问题，或是将合法证据认定为非法证据予以排除，或是将非法证据认定为合法证据予以采纳。无论何种情形，都是对权利或权力的侵害，有必要通过正当诉讼程序进行补救。笔者认为，可以将非法证据错误认定问题纳入上诉或抗诉的范畴，使排除非法证据问题与我国审判体制相结合，通过二审或再审程序予以救济。