新媒体背景下的诽谤罪认定(4)

　　2．情节严重的认定
　　新媒体背景下的诽谤罪如何认定情节严重，以及怎样确定诽谤内容对受害人的名誉造成多大程度的损害，在司法认定中也是一个有争议的问题。从内容的严重、手段的严重和结果的严重来看，笔者认为，对内容的严重和结果的严重的认定应当与传统诽谤罪中情节严重的认定一样，并无多大区别，关键的区别在于新媒体背景下传播手段严重性的认定。在新媒体背景下，信息传播的广泛性、信息交流的持续性，都会使诽谤行为持续较长时间或重复传播诽谤内容，或者在持续、重复的传播行为中又增加新的诽谤内容。但是，要认定新媒体背景下的诽谤罪的损害程度，必须考虑新媒体传播方式的复杂性，应当区别对待，具体情况具体分析，适当地界定损害程度。例如，在一些影响较大的网站中发布新闻，在一些较热的BBS论坛发布网贴，在一些点击率较高的名人博客发布日志，向被害人周围的人发送短信或者私人邮件等，如果通过这些新媒体实施诽谤犯罪，信息传播的范围较广，信息受众的人数较多，其造成的影响较大；导致损害结果也相应较大；反之，其造成的损害也就相对小得多。
　　（三）本罪的主体
　　本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
　　《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”以上是《民法》关于网络侵权责任人的规定，《刑法》在认定本罪的主体时应在传统诽谤罪认定的基础上适当参考《民法》的规定。根据新媒体的不同传播方式，笔者将从两个方面对此进行辨析：
　　1．通过“一对一”的传播方式进行诽谤
　　如果通过新媒体“一对一”的传播方式传播诽谤内容，则根据其传播过程，诽谤罪可能的关联人之间的关系如下：传播者——短信、讯息、私人邮件等——受众者。对于采用“一对一”的传播方式传播诽谤内容的情形，捏造事实的人即诽谤者是本罪的犯罪主体。而对于受众者接收信息后进行二次、三次直至多次转传播的情况，则要考虑其主观故意，根据一般人的标准判断其是否有条件或有能力注意到所传播内容的诽谤性，从而判断其是否为犯罪主体。
　　2．通过“一对多”的传播方式进行诽谤
　　对于能够确认通过新媒体传播的诽谤者，包括新媒体的网络服务商、管理者或所有人（网络负责人、手机用户、邮件、论坛、web管理者或所有人等），对自己发布的诽谤内容应承担相应的刑事责任。但是在更多的情况下，由于新媒体的自身特性，更多的诽谤行为难以寻找到直接的诽谤者，而有可能履行监管义务的的新媒体传播者，则要么没有实际能力处理海量信息，要么仅仅客观上提供了技术通路，根本没有相应的义务或者没有技术处理相关信息。对于通过新媒体“一对多”的传播方式进行的传播行为，犯罪主体的认定又分为以下两种情况：
　　（1）新媒体管理人或所有人不能及时处理诽谤的内容
　　新媒体具有信息传播的即时性，对于新媒体管理人或所有人来说，有些利用新媒体传播的诽谤行为无法控制，此时诽谤罪的责任主体只能是诽谤者。换言之，他人利用新媒体进行的诽谤传播，在新媒体管理人或所有人不能及时处理之前，应该由传播诽谤内容的行为人负责，因为此时新媒体仅仅是诽谤内容传播的工具手段，不具有传播诽谤内容的故意，不应承担刑事责任。例如，网络媒体的互动平台、在线BBS交流、视频连接等新媒体具有信息交流的自由性和信息传播的即时性，新媒体管理人或所有人在用户发表言论之前不可能预知其在传播平台上的内容并进行审查。诽谤内容一旦通过新媒体传播开来，就有可能无法及时控制。如果出现诽谤行为，造成被诽谤人名誉损害的后果，其诽谤责任只能由诽谤者自己承担，与所使用的新媒体无关。因此，仅仅为诽谤信息提供通道的传播者，如果没有能力也暂时不具有技术上对海量信息进行处理的可能性，其传播行为不具有主观故意，不应认定为诽谤罪。