浅析物权行为理论重述(2)

    其次，从物权行为的实证效果来看，唯物权变动原因说最具说服力。意思表示说和意思表示加形式说的区别在于:意思表示说把意思表示视为物权行为的成立要件，形式(登记或交付)视为生效要件;意思表示加形式说则把意思表示与形式(登记或交付)视为成立要件，同时亦是生效要件。在物权行为生效必须以物权意思结合登记或者交付的形式这一点上，二者并没有分歧。但实践却可以证明，两种学说的这一共同点仍然是不对的，它犯有以偏概全的错误。不错，确有大量的民事法律行为以物权意思(合意)结合交付或者登记的形式方可发生物权效力，但也有一些民事法律行为只须行为人意思表示(单方或者双方)即发生物权效力，不必有交付或者登记的形式，如物权的抛弃行为、债权人依法留置动产的行为、依法无须办理抵押登记的抵押行为、以合同特约方式进行的占有改定行为(既是债权行为也是物权行为)等。甚至还有一些非表示的事实行为如生产、先占、添附行为、拾得遗失物、发现埋藏物等，无须行为人意思表示仅依事实状态即可发生物权效力(事实行为一般被认为属于法律行为的一种，也称非表示行为。也有些学者把这些行为归类于法律行为之外的法律事实，仅承认天然草息之收取、法定掌息之收取为法律行为)。如果依照意思表示说或者意思表示加形式说，这些行为均不能认为是物权行为，显然于理不通。物权目的说依上段之证明，这里不再重复。所以，唯物权变动说可以统合所有发生物权法效果之法律行为。
    二、物权行为理论评述
    物权行为理论的内容主要有三:一是物权行为的独立性，即所谓“分离原则”。意指物权行为与债权行为相互分离，且独立于债权行为之外;债权契约仅能使当事人互享债权利负担债务，而不发生所有权移转的效果，只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。二是物权行为的无因性，即所谓“抽象原则”。意指物权行为的法律效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力。三是物权变更的要式性，即“公示原则”。当事人必须以法定的公开方式展现物权变动的事实，否则不发生物权变动的效力。三项内容之中公示原则得到一致认同，本文不予评述。另外指出一点，物权行为的独立性和无因性问题只存在于以债权行为为物权变动原因的物权行为之中，那些非以债权行为为物权变动原因的物权行为，如上文提到的物权抛弃、债权人依法留置动产、以合同特约方式进行的占有改定行为、事实行为等，均不存在独立性和无因性的问题。
    (一)物权行为的独立性评述
    物权行为的独立性原则，被德国学者基尔克批评为“学说对社会生活的凌辱”。国内也有学者认为:物权行为中的合意实际上是学者虚构的产物，移转物权的合意包含在债权合同之中，无法从中剥离，否则债权合同将不复存在;而交付是当事人依据债权合同而履行义务的行为.同样不能从债权合同中独立出去;至于登记，其本身并非民事行为而是行政行为。所以物权行为的独立性并不成立。但我的意见是:物权行为的独立性并不是抽象思维的产物，而是合理的事实性存在。    首先，既然法律行为以发生法律上权利义务关系为必要，而民法上又有物权和债权的分类，物权行为与债权行为作为法律行为的下位概念就无法否定它们的存在。物权与债权的性质差异也必然导致物权行为与债权行为具有完全不同的法律性质。物权行为发生物权变动效果，为处分行为，享权者得依法行使对物的支配、排他、优先和追及权利;债权行为发生债权变动效果，为负担行为，享权者仅依法行使对物的请求给付权利，即使债务人违约也只能追究违约责任而不能对物实施强制。如果物权行为不能与债权行为分立，试问物权何以能够变动?诚然，“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”，并非有一个新的意思表示。但物权行为与债权行为并不是一种非此即彼的相互排斥关系，而是一种可以竞合的兼容性关系。构成债权行为的合意并不能否认它同时可以作为物权行为的合意，这与违约行为与侵权行为可以竞合、违法行为与犯罪行为可以竞合是同一道理。对于这一点，我们还可以从另外一个方向予以佐证:物权法律制度的目的在于定纷止争，从静态角度规范财产的归属和利用关系;而债权法律制度的目的在于促进交易配置资源，从动态角度规范财产的流转关系。如果说物权关系是财产的“点”的表现形态，债权关系就是财产“线”的表现形态，财产通过法律行为从静点出发，经由线的路径达到一个新的静点。正是由于财产的“点”性形态和“线”性形态对法律行为提出了不同的要求，才使得物权行为与债权行为既有兼容的成分，又得以区分独立。