当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同日而语的；该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为5年有期徒刑，也是缺乏令人信服的裁判理由的。
根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满18周岁的人犯罪的，等等。后者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的；有立功表现的；预备犯；犯罪后自首的；尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的；被教唆者未犯被教唆之罪的教唆犯，等等。
与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少以此为理由对行为人作出减轻处罚；而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为，却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竟有几个盗窃案的被告人被法院以此为由作出了减轻处罚呢？
其次，广州中院还认为许霆“盗取ATM机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重”而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下，被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？
广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对5年有期徒刑刑期的选择也显得非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档次：一是3年有期徒刑以下刑罚；二是3年以上10年以下有期徒刑；三是10年以上有期徒刑或者无期徒刑；四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了5年有期徒刑这一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。
其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款1000元而ATM机却只扣除1元的情况之后，不仅将多取出的999元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶意取款，导致后者共计取款19000元。许霆的行为显然带有一定的教唆性，带来了较为严重的社会危害后果。又比如说，许霆在明知ATM机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个多小时的时间里，连续恶意取款170余次，共计取款17400元。这种“非法占有他人财产的意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案，并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、“准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”……按照中国法院的传统思维，这些辩解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依据了。[10]问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在3万元以上，就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构”的数额达到了17万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。