第四,从作为义务来源来看,在我国存在将法律规范视为“逃逸”中作为义务来源的观点,这不利于说明本罪的规范目的,并且还可能扩大对“交通肇事逃逸”的认定,例如在行为人“逃跑”与生命法益无关,只是产生不利于刑事追诉、民事赔偿等风险时,也能成立交通肇事“逃逸”。但是笔者认为,交通肇事罪中作为义务来源于先前行为,所以本罪的规范目的只可能是救助伤者法益。
四、作为义务来源探析
(一)现有的研究概述
肇事者的义务来源,在我国有法律规范说和先前行为说两种观点。前者以《道路交通安全法》第70条进行主张;后者则认为,肇事者制造了交通事故,造成人身、财产损害和损害进一步扩大的危险,开启了因果流程,故有必要将其切断,消除这种危险。这两种观点并不是从实质上去寻找肇事者义务的根据,充其量只是对传统的形式作为义务理论的运用。这是因为,二说从各自的立场出发,遵循各自的理论逻辑去说理时,都能自圆其说,阐明肇事者承担作为义务的原因,也因此很多人都认为两个义务来源是并存的。
从学术研究现状来看,形式作为义务理论早已没有市场,而关于实质作为义务理论研究则非常热闹,各种学说并存,尚无统一定论。例如,采取实质的作为义务理论在德国早已获得一致认同,其关于不作为犯义务来源的专著中,看不到形式法义务的分类,[19]至于“法律规范”这一类,其中的内容已经通过实质分析,分别归人保护法益和控制危险源、先前行为等类别。[20]德国的学者们早就发现,形式的作为义务来源,并不能从实质上说明保证人地位,无法划定不作为犯的范围。
我国关于实质法义务来源的研究还没有真正展开,在讨论不作为犯时,仍然在使用形式义务分类。由于国外关于实质作为义务的研究也是众说纷纭,没有形成主流观点。但是,实质作为义务研究对各种形式作为义务的批判早已成熟。借助实质作为义务理论的既有成果分析肇事者的义务来源,才能抓住问题的本质,并对本罪所涉及的具体刑法问题的解释产生重大影响。
(二)法律规范并非“逃逸”的义务来源
持“法律规范说”的人认为,《道路交通安全法》第70条正是《刑法》第133条处罚“交通肇事后逃逸”的根据。这样一来,“逃逸”的规范目的就不局限于救助伤者,在没有伤者的情况下(如被害人当场死亡),肇事者只要成立了交通肇事罪而违反第70条规定的义务的,也应处以3-7年的有期徒刑。在司法实践中,对事故当场发生死亡结果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事(逃逸)罪处理,[21]但笔者认为这种做法欠妥。
1.缺乏规范目的关联性。在刑法之外的法律规范中寻找提供刑事处罚基础的义务来源,并不是一个简单的从此法律向彼法律“移植”的过程。只有寻找该刑法外规范背后的目的,再看是否有与该规范目的相一致的刑法规定,才能考虑将其作为义务来源。这是一个将形式法义务实质化的过程。例如,民法中规定夫妻之间有互相扶助的义务,但这一民事规范背后的目的是保护对方的生命和身体法益,并不包括财产利益,因此,丈夫不是妻子财产法益的保证人。反过来说,假设刑法中并不存在损害生命、身体法益的犯罪,只有财产犯罪时,夫妻之间互相扶助这一民法义务就不能“移植”到刑法中来。再如,发现火灾的人有报警的义务,这一规定以要求人们履行某义务的形式存在,但它几乎是一个宣示性、口号性的规定,不附加任何法律后果;即使发现火灾的人不报警,也不会被处罚,更不可能成立不作为的放火罪。显然,法律作此规定是为了对报警的行为加以认可和鼓励,起社会引导的作用,而不是为了放火罪所要保护的法益而存在。
事实上,许多其它部门法律与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性,原因在于前者的出发点是为了服务于特殊领域的目的,而不是以法益保护为终极目标。例如从《道路交通安全法》所规定的义务内容来看,明显以“维护秩序、平定纠纷”为核心来建构,这与刑法以法益侵害为核心建构犯罪并不一定能很好的衔接;即使能够衔接,这些规定也常常表现为一种风险指标,作为对法益保护的警示:交通事故发生后,事故当事人如果不履行这些义务,就可能造成(也可能不会造成)危害社会的风险,但这并不一定达到《刑法》第133条要规制的风险的层级,因为在刑法中必须慎重考虑比例原则,即是否有必要用刑罚对所有因违反行政义务而产生的风险进行处理。《道路交通安全法》第70条正是从解决交通纠纷的目的出发的,这一点尤其体现在“报告义务”上。作为迅速恢复社会秩序的需要,发生交通事故后报告公安机关或者执勤交通警察固属必要,但如果将其视为禁止逃逸而必须履行的义务,那么会产生如下问题:犯肇事罪的人救助了伤者,但没有报告的,是否构成犯罪?或者是否行为人必须履行救助、保护现场、报告三项义务,才满足“不逃逸”的条件?可见,若认为《道路交通安全法》第70条是《刑法》第133条的作为义务来源,那么义务的范围会过宽,适用刑法时会造成处罚不合理的现象。