中国现行法制，基本上不具有原生性，因而在形成中国目前法制过程中，被借鉴法制模型的发展变化，是值得重视的问题。好的比较法研究，肯定是要深入到被比较的法律的背景中去。真正的差异，并不在于法律条文表述上的不同，而在于法律实际运作上的不同，更应看到所根植于其中的政治体制、文化背景、人权观念的根本性差异。世界并没有因为全球化而得到根本性的改变，对于刑法这样具有高度政治性④[3]、文化性的法律，更应直面差异，并深究不同法律形成今日之面貌的机理。
二、刑罚权的范围与分权
作为公权力的刑罚权，属于司法权的范畴，而这一权力的运作范围则由立法权来限定，所以刑罚权的范围，在一国法制中，首先是一个立法问题，而后才是司法权问题。⑤当今，无论是在“三权分立”的国家，还是坚持人民代表制的社会主义国家，司法权的实际范围由立法来决定，这是现代国家的一般准则。不过，不同的政权组织形式在公权力的划分方面存在着明显的差异：在“三权分立”国家，立法权、行政权和司法权基本上平行，并保持相互制衡；而“人民代表制”国家，理论上，人民通过选举代表组成各级国家权力机关，行使管理国家和社会的一切权力，其他国家机关由国家权力机关产生，向其负责并接受其监督，保证国家权力的集中统一行使。[4]从不同公权力的关系角度看，在这种类型政权组织形式下，行政权和司法权具有派生性，并不具有制衡国家权力机关的权力，我国的人民代表大会制中即有如此。
至于司法权和行政权的关系，在“三权分立”国家里，具有制衡的性质，尤其是英美法国家，法院对行政权的制衡是相当明显的。对于两者的界限，即行政机关是否应有确认不法行为和处罚的权力，是一个重要的问题。对此，凯尔森论述道：“如果……特定的司法职能，即确认不法行为与命令制裁，保留于法院，那就符合了分权原则。这里所理解的‘法院’，是属于那种历史上发展起来的官僚机器的机关，它必须适用‘民’法和‘刑’法并且通常就被成为‘司法机关’。……通过国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位。这种理想是自由主义国家概念的一部分，在英美法中要比欧洲大陆法(尤其是法国和德国的法律中)更为盛行。但是这种理想从未完全实现过。在每个法律秩序中，都有着法院以外的其他机关必须行使司法职能，必须确认不法行为的发生和命令法律所规定的制裁情况。尤其是税务机关和警察机关，几乎到处都被要求履行司法的或准司法的职能。”[5]凯尔森的论述在德国的违反秩序法可以得到佐证：1952年，新的违反秩序法对原来刑法中规定的全部轻微罪加以整理，把那些不能作为犯罪加以规定的行为，都并入了违反秩序法；对违法秩序行为的追究与处罚，基本上是由行政机关负责；现在，德国刑事法学界有时仍然称违法秩序法为行政刑法，但是，这已经不是真正刑法意义上的“刑法”了，而是历史或者传统意义上一个用语了。[6]由是观之，在“三权分立”国家里，行政权仍可能具有一定的“司法职能”。[7]当然，对于行政权应否包含剥夺人身自由权利的处罚权力，则值得考虑，不过，显然对于临时限制(乃至短时剥夺)人身自由权力，则是予以承认和认可的，主要属于警察权的部分。
对于我国行政权与司法权的划分，还是要回到“社会主义”和“人民代表大会制度”。人民代表大会作为国家权力机关，虽然主要行使立法权，但是并不相当于“三权分立”下的议会或其他代议机构，因为其他公权力都来自于国家权力机关，并且对其负责、受其监督。在这种情形下，行政权和司法权都要向国家权力机关负责。由于在制度设想上，认为行政权和司法权的行使最终都是人民权力的体现和落实，因而司法权对行政权的制衡，在制度设计上并没有凸显出来，即便从现行制度的设计上，司法权对行政权的制衡在相当程度上还是存在的。既然行政权和司法权都可以认为是人民权力的“触角”，因而在制衡层面的考虑就似乎显得不重要了(当然并非不重要，而是相当的重要)。对于剥夺公民权利的权力划分，在何种情形下归属于行政权，在何种情形下归属于司法权，则并非从公权力制衡的角度去寻求答案，而只能从合理性和必要性的角度来作出回答了。对于违警行为(可以理解为治安违法行为)与犯罪的界限的划分，在马克思的论述可以看到萌芽。马克思将犯罪行为与违警行为加以区别，认为违警行为是最轻的一种具有社会危害性的行为，甚至不能以犯罪对待。他说，在人民的习惯权利被禁止的地方，保持人民的习惯权利，这只能看做是一种单纯违反警章的行为，无论如何不能当做犯罪来处罚。警章只调整轻度的违法行为，而刑法则调整已经达到犯罪程度的严重违法行为。[8]