“老鼠仓”问题法律应对探析(2)

    从证监会对两个“老鼠仓”案件的行政处罚决定书及市场禁入书中①，可以清楚归纳出如下两个结论：1.“老鼠仓”不是内幕交易行为。证监会在对该两个案件的处理决定书中，非常谨慎地避免出现“内幕信息”、“内幕交易”的字眼，比如在对唐建的行政处罚决定书中，将上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息贴上“非公开的基金投资信息”的名称。2.处罚“老鼠仓”的关键理由有二：一是“老鼠仓”行为人违背了法律、行政法规中禁止股票交易的规定，必须追究行为人相应责任，法律根据为《证券法》第43条以及第199条。二是“老鼠仓”行为人违背了信托关系中的忠实义务，从而损害了基金财产和基金份额持有人的利益，法律根据为《证券投资基金法》第18条以及第97条。
    1.《证券法》规定的禁止从事股票交易人员的范围无法涵摄证券投资基金管理公司（下文简称“基金公司”）的从业人员
    证监会在两个行政处罚决定书中，均认为行为人属于《证券法》第43条规定的禁止参与股票交易的人员，然而，通过参看《证券法》第43条：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”显而易见，基金公司的从业人员至少不是《证券法》第43条明示的禁止参与股票交易的人员，但其是否属于该条规定的“法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员”呢？
    《证券投资基金法》是管理基金公司及其从业人员活动最直接的法律，该法是否对于基金公司的从业人员股票交易活动予以禁止呢？通过观察该法，可以得出否定结论。就笔者所查询到的资料显示，仅在证监会于1998年8月21日发布的《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》的第2条第 1项中规定：“管理公司、基金托管部工作人员不得直接或间接买卖股票和基金，或替他人买卖股票和基金。”可以确定的是，证监会发布的该通知，在法律渊源上不可能属于法律、行政法规，而对于是否属于行政规章，则存在不同的意见，本文持赞同其是行政规章的观点。
    值得一提的是，为何证监会在《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》中对基金公司从业人员禁止股票交易的规定没有出现在之后的《证券投资基金法》中呢？在该法审议过程中，确实出现过要将基金公司的从业人员（特别是基金经理）附加特殊的限制性条件的观点。在《证券投资基金法》一审稿中，其第19条规定：“基金管理机构的董事、监事、经理和其他从业人员，不得在基金托管机构和其他基金管理机构中任职。”在该法第二次审议稿的第16条中，进一步规定：“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得直接或间接持有、买卖股票。”然而，正如我们所看到的，在该法的第三次也是最后一次审议稿中，第二次审议稿的第16条又被删去，原因何在？立法过程中的讨论意见能够给出最切实的回答：“在修改讨论过程中，有的常委委员和有的专家提出，禁止基金从业人员持有、买卖股票，缺乏可操作性。为了防止基金从业人员利用职务的便利谋取私利而损害基金份额持有人利益的证券交易行为，可以对基金从业人员持有股票的种类、数量和交易情况等，作出必要的限制，并要求其披露有关信息。同时，考虑下一步修改证券法将对禁止的交易行为加以补充完善，本法可以规定得原则一些，具体操作可以统一适用证券法的规定。”[3]正因如此，对基金公司从业人员作禁止股票交易的规定最终没有出现在审议通过的《证券投资基金法》中。
    总之，上文分析的结论是：基金公司从业人员不属于《证券法》第49条明示规定的禁止参与股票交易的人员，由于仅在证监会《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》的行政规章中作了基金公司从业人员禁止参与股票交易的规定，除此之外，法律、行政法规并未直接规定或授权其下位阶立法性文件规定禁止基金公司从业人员参与股票交易，因此，基金公司从业人员也不属于《证券法》第43条的“法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员”之列，这样看来，证监会在其行政处罚决定书以及市场禁入决定书中认为行为人违反《证券法》第43条的规定，依照《证券法》第11章“法律责任”中的第199条规定追究行为人行政责任的说法就于法无据了。