“老鼠仓”问题法律应对探析(3)

    2.违背忠实义务与基金财产和基金份额持有人利益受损之间存在必然的因果关系
    “职业诚信义务是基金业的基石。其理论基础来自英国古老的信托理念。基本诚信义务可以分为两大方面，即忠实义务和注意义务。忠实义务可汇总为以下四个基本规则，即无利益冲突、不利用诚信义务关系为自己或第三方谋利、不可分割的忠实义务以及保密义务。反对和防止内幕交易，是忠实义务的表现之一。”[4]然而，正如论者所指出的，“无论是《证券投资基金法》，还是在证监会制定的规章中，对有关关联方之间的利益冲突交易的规定多少还仅停留在对《信托法》中受托人的忠实义务的重复表述上，而缺乏具体的可操作性的规定。”[5]而这种缺乏具体操作性的规定，其弊端在处理“老鼠仓”案件的时候，就清晰地凸现出来。
    仍以上述两起“老鼠仓”案为例。证监会认为行为人违背了基金经理对基金份额持有人负有的忠实义务。立足于“行为反价值”的立场，基金经理利用职务便利而获取的“非公开信息”为其本人或利益相关人买卖基金公司持有或即将持有的股票的行为可以被视作一种违背忠实义务的行为，但是，从《证券投资基金法》第18条“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”的规定可知，《证券投资基金法》对基金经理所负担的忠实义务是基于一种“结果反价值”的立场，行为本身是否有违“忠实义务”，并非最关键的因素，更为重要的是，这种违背“忠实义务”的行为是否会“损害基金财产和基金份额持有人利益”。而这一点正好被该两起“老鼠仓”案件的当事人抓住，成为一根“救命稻草”，比如，王黎敏在陈述、申辩中就曾提出，“虽然他的行为存在潜在的利益冲突可能，但自己没有利用基金财产向‘王法林’账户输送利益，也没有损害基金财产和基金份额持有人的利益”。唐建也曾辩称，“其行为未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失，不应适用《证券投资基金法》第18条予以认定，也不应适用该法第97条进行处罚。”
    违背“忠实义务”与损害“基金财产和基金份额持有人利益”之间存在必然的因果关系吗？证监会在其作出的行政处罚决定书中给予了肯定的回答。首先，“这种先于有关基金买入同一公司股票的证券交易行为客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。”其次，“这种背信行为还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。”明眼人一看便知，其第一个理由难谓“充分”，如果基金经理将其事先所知的非公开的“经营信息”限于其本人或利害关系人知晓，不向社会大众散布，仅凭基金经理个人或其利害关系人所能够动用的区区几百万元的投入（至少在该两起案件中是如此的），要想影响到股票价格上涨，从而提高基金公司在之后投资该股票的成本，简直是天方夜谭，即使理论上可以提高该股票的价格，受基金经理所投资的区区几百万元的影响所提高的股价幅度，在动辄上亿的股票市场中，也是完全可以忽略不计的，因此，称证监会此理由是一种“黔驴技穷”之举，并不过分。真正具有杀伤力的当属第二个理由。一旦基金份额持有人或潜在的投资者获知某基金公司内部管理竟如此混乱，以至于存在“硕鼠”后，随即的后果即是对该基金公司的业绩产生疑虑，基金份额持有人就将选择完全抛出或大幅度减少其所持的该公司基金，潜在的投资者也将在决定是否购买该公司基金时慎之又慎，最终将手头的资金转投他家，而这一系列反应造成的结果就是，仍持有该公司基金的份额持有人手头的基金将严重“缩水”，从而加入抛售该公司基金的行列，最终，基金公司的长期发展将遭到惨重打击。正因如此，尽管人们估计，在之前“牛市”下，实际中的“老鼠仓”绝不止我们发现的这两起；尽管人们指出，最容易发现“老鼠仓”的，当属“硕鼠”们所任职的基金公司，然而，曝光在大众视野中的“老鼠仓”，确实就只是眼前两起，而明知自己利益遭受到“老鼠仓”吞噬的基金公司，也宁愿“打碎了牙往肚里吞”，甘愿捂着、藏着，私下里低调处理，也不愿将此等丑闻公之于众。