转售价格维持的违法性与法律规制(2)

      在认识转售价格维持的竞争效果上，主流理论研究和实证调查存在一定程度的背离。理论上倾向于肯定转售价格维持行为的合理性；而实证研究却发现，现实中的转售价格维持程度上弱化了竞争，损害了消费者的福利。之所以造成这样的困局，部分原因在于，经济学理论研究往往依赖非常严格的前提假设，使得结论仅仅在特定的条件之下成立，不具有普遍性。如果从可能性角度来分析反垄断中的行为形态，几乎所有的行为都具有促进和限制竞争的双重效果，即便被反垄断法严厉禁止的价格卡特尔行为（这也是横向限制竞争协议规制中不断增加豁免内容的原因所在），也是如此。（注释2：有学者认为，尽管美国最高法院曾假定诸如固定价格、市场划分、联合抵制、搭售等限制违反《谢尔曼法》，但目前最高法院在决定运用任何一个反托拉斯准则前都将评估一项限制所具有的潜在的竞争性质。（参见Peter W．Bellas，NCAA v．Boardof Regents：Supreme Court Intercepts Per Se Rule and Rule of Reason，39 University of Miami Law Review，at 544（1996）．））因此，仅仅说明特定条件下的可能性对于需要进行普遍性规制的反垄断而言还不够，还需要从规范意义上来对待转售价格维持行为的竞争效果。这一层面的思考要求反垄断法规范应当能够最大限度地将转售价格维持中的提高效率部分和限制竞争部分加以区分，并只针对限制竞争部分加以禁止。因此，在这一意义上，探求转售价格维持构成违法限制竞争的条件是对其进行规制的前提。这首先需要看到转售价格维持抑制竞争效果产生的原因，进而对这些因素进行进一步的分析，找到最大限度规制转售价格维持负面效果的条件，最终确保反垄断法规范能够有效地实现竞争秩序。按照上述思路，由于转售价格维持行为本身的特殊性，其限制竞争的负面效果应当从纵向和横向两个角度进行分析和解释。
      二、纵向限制的解释：品牌内竞争的弱化
      按照营销理论的观点，生产商和经销商既是利益共同体，也是利益的冲突方。经销商的存在对于生产商来说具有很重要的地位，因为他们是生产商进行产品销售的有效渠道，而产品销售是生产商获得利润的唯一方式。与此同时，经销商通过提供销售服务，在出售生产商的产品中获取利润。因此，二者之间存在利益上的相互依赖性。按照学者的总结，生产商之所以不自己发展销售渠道，而需要经销商，是基于专业分工、规模经济和效率等方面的原因。[5]（P110－112）
      但是，生产商和经销商之间也存在利益上的冲突。生产商和经销商都通过产品的最终销售获得利润，但在总销售量一定时，利润需要在二者之间进行分配，从而产生了利益上的冲突。因此，在产品销售中，单个经销商或生产商的利润最大化决策就未必是整体利润最大化的合理决策。如果生产商有较强的市场控制能力，必然会要求经销商按照整体产品销售利润最大化（生产商利润最大化）的方式来确定产品的零售价格。因为从生产商的角度而言，在特定价格上会使得产品销售数量和利润率有一个最佳组合，并形成此价格下的最大总利润。如果经销商不按照这一价格方式进行销售，要么单品利润上升使得销量下降，要么销量上升单品利润下降，而二者最终都无法实现最佳总利润。因此，生产商需要抑制品牌内的竞争，以使自己获得产品销售的最佳利润。
      尽管芝加哥学派的学者强调转售价格维持对防止经销商搭便车、双重加价等具有积极的效果，可以促进品牌之间的竞争。但是，市场竞争无疑是由品牌之间的竞争和品牌内的竞争共同构成的。在转售价格维持下，品牌内的竞争无疑是因此而被削弱了。而品牌内竞争对于消费者福利的提高同样具有非常重要的意义。按照学理上的界定，品牌内竞争（intrabrand competition）是指企业所生产的同一品牌产品在下游企业之间的竞争。在单一品牌产品中，如果生产商的产品由多个经销商分别销售，那么经销商之间会形成对与这一产品销售上的竞争。在竞争中，经销商会以价格、服务等作为手段，来增加销售量，并进而增加总的销售利润。而品牌间竞争（inter-brand competition）是指同一产业之中数个产品之间的竞争。和品牌内竞争不同，当多个生产商有不同品牌的相似产品时，品牌间竞争就会发生在生产商和经销商层面上。