转售价格维持的违法性与法律规制(4)

      （二）转售价格维持形式对共谋的促进
      转售价格维持首先可以将一个经销商之间的横向共谋转变为一个看起来是“纵向”的关系，从而避免受到严惩。而事实上，通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉地禁止是有成效的。美国反垄断法的历史表明，过去90年中转售价格固定均被作为违法行为看待，但对于纵向的价格固定行为的刑事指控几乎是不存在的。从1974年到2003年，美国司法部仅对1起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。（注释3：United States．V．Cuisinarts，Inc．（1981））同期，司法部对超过1000起的横向规定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格固定被广泛视为与横向固定价格行为同样有害，司法部就会对纵向价格固定行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格固定的案件，州政府成为对于转售价格固定行为进行调查的主要发起者，大概每年宣布1起新的转售价格固定的同意裁决。[1]（P284）
      转售价格维持还可以实质性地促进经销商之间的共谋。普通的共谋是完全水平的方式，而转售价格维持下的共谋则引入了一个第三方。这一微小的变化，对于卡特尔组织的成败具有非常大的影响，并在一定程度上构成了转售价格维持行为实施的原因。
      1.协商机制上，生产商可以从供货的角度为经销商提供更多的信息沟通渠道。作为产业链的上、下游，生产商随时都在和经销商打交道，随时就产品的数量、价格等交换信息，借由生产商来传递协商信息，不仅成本更低，而且也更为有效。2.发现和惩罚机制上。转售价格维持通过导致统一的零售价使得销售商的价格削减更容易被发现，从而可以促进销售商卡特尔的稳定。在没有转售价格维持的情况下，零售商要相互监督是否遵守了共谋协议需要比较大的监管成本，背离通谋的行为有时很难被察觉。如果没有生产商的介入，经销商发现有作弊的参与者之后，能够进行的惩罚措施通常只能是降价。但这一方式局限非常明显。会给参与者造成损失。而生产商的介入，却可以很好地解决惩罚问题，因为经销商往往拥有更为有力的惩罚工具：停止供货，即取消作弊者的经销资格。在这种情况下，共谋的参与者不需要承担降价带来的损失，而是通过“绕道”经销商，来实现直接、迅速、有力的惩罚。

      实证的调查结果，也能够对转售价格维持下的经销商横向竞争问题提供有力的支持。日本公正交易委员会在平成3年7月发表《关于重新认识独占禁止法适用除外制度》的报告，成为日本公正交易委员会就转售价格维持除外适用制度决策重要的参考依据。[9]（P74－75）从这一组调查数据可以看出，销售的层级越多的产业，相关企业越是认可转售价格维持和参考价。而通常来说，销售的层及越多的产业，竞争也越是激烈，越是希望通过一定的方式来降低竞争，因此，经由生产商而限制横向竞争的转售价格维持行为能够达到横向价格卡特尔同样的效果。
      四、市场结构：损害形成的前提
      从经验的角度而言，市场的参与者喜欢的肯定不是竞争，而是更多的利润。因此，如果能够弱化相互竞争来获得更多利润，则不会有谁去单纯地为了竞争而竞争。对转售价格维持而言，纵向和横向两个角度都可以产生抑制竞争的效果，并因此损害消费者的利益。但是，转售价格维持构成对整体竞争的损害仍然存在一定的前提条件，对这一前提的满足，是反垄断法介入的必要条件。
      从纵向关系上来看，转售价格维持抑制品牌内竞争，反映的实际上是生产商的控制能力。也就是说，只有当生产商能够占据市场支配地位时，才可能产生通过转售价格维持控制经销商并获更多利润的情况。因此，纵向方面造成竞争损害的前提在于生产商具有市场支配地位，即在市场结构上是必须是有利于抑制竞争效果的实现的。Hovernkamp就认为，满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：（1）转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；（2）实行转售价格维持的生产商比例较大。[10]