德国政府采购法促入中小企业发铺规则之嬗变与启示(2)

2012-09-02 22:44

    为工程项目招标专门立法的方式最初也为欧共体政府采购法所借鉴。欧共体在一九七0年代制订的《货物采购指令》以及《公共工程采购指令》,加之一九九二年的《公共服务采购指令》,直到二00四年才1并为第二00四/一八号《公共采购指令》所取代。

    为实行《公共服务采购指令》,德国在一九九七年专门制订了《自由职业服务招标条例》(下列简称VOF)。一九九八年,德国又颁布1个同1实行欧盟政府采购法的法律,通称为《招标法修订法》;并在二00一年制订《招标条例》,作为1个无比简短的指引性质的条例,用以连结《招标法修订法》以及前述3个原有条例。尔后,《招标法修订法》被纳进《反限制竞争法》,成为今天的《反限制竞争法第4部门》。

    为实行二00四年以来欧盟政府采购法的诸项新指令,德国又启动了海内政府采购法律的改革。经过数年的争辩以后,改革终究在二00九年完成,其结果是:第1,以专门的《公用事业条例》来实行欧盟二00四/一七号《欧盟公用事业指令》。第2,对于于第二00四/一八号《公共采购指令》的实行,仍旧保存划分3个条例的传统体系。其中,因《自由职业服务招标条例》原先就是为实行欧盟法而制订,故被基本保存。此外两个条例,即《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》,在基本保存原有结构的基础上,将原有条款放到条例第1部门;另外,为实行欧盟法,另设条例第2部门,当然其规则大多与第1部门的规则相同,但第2部门专门适用于应在欧盟规模内公告的政府采购活动。概言之,《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》的第1部门适用于未到达欧盟门槛价(即没必要在欧盟规模内公告的)政府采购项目,两个条例的第2部门和《自由职业服务招标条例》、《公用事业条例》则是实行欧盟政府采购法的结果。

    3、促入中小企业发铺的详细措施:拆分招标

    《反限制竞争法第4部门》名为“公共项目的招标”,其第一条(即《反限制竞争法》的第九七条)划定了政府采购的1系列基本原则。其中第三款便是在政府采购活动中支撑以及促入中小企业发铺的原则以及详细办法。在二00九年完成的政府采购法律改革中,该第三款划定是法律修订的首要内容,条文产生了较大的变化。但新划定是在旧划定及相干司法实践基础上发生的,于是,为更为正确以及深进地理解现行规则,了解二00九年修订前的第三款之划定10分必要。

    第九七条第三款在二00九年修订之前的表述较为简短:“中小企业利益应优先通过专业分工或者分批方式招标而患上到适量照应。”

    据此,支撑以及促入中小企业发铺被确立为政府采购法的基本原则之1,照应中小企业利益成为政府采购活动的1个正当考量因素。相对于于于第九七条第二款所划定的平等待遇的1般原则而言,第三款形成其例外。[七]

    值患上留神的是,第三款请求的是对于中小企业利益的“适量照应”。这象征着立法机构并无赋与中小企业在政府采购招标中1般性的优先地位,[八]特别不能背违第九七条第五款划定的最经济标的原则。[九]那么,如何照应为“适量”呢?立法者在借助这个恍惚概念为行政与司法实践留出推敲空间的同时,又明确划定了实现“适量照应”应优先采纳的方式,即拆分招标。

    拆分招标指的是将1个采购项目细分成若干小的项目入行招标。假设依照空间或者者数目的尺度拆分,则是所谓“分批招标”,例如将某项地下地道工程分成多个路段入行招标。假设依照特定的专业领域或者者行业来拆分,则是“专业分工招标”,如将该地道工程的不同种类的任务分别入行招标。

    从上述第三款的措辞来望,拆分招标只是为照应中小企业利益而应“优先”采纳的措施。由此可能发生两个题目:第1,除了了拆分招标外,法律是否是答应其他措施的采取?第2,“优先”不即是“理当”,那么,应依据什么条件抉择是否是拆分招标?对于于在实践中如何适用第3项的划定,这两个题目的首要意义不问可知。于是,德国司法实践以及学术讨论对于此多有阐释,而在此基础上二00九年的政府采购法改革对于第三款的划定作出了修订。

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