评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查(4)

 
　　基于以上讨论可以看出，在土地储备与出让的过程中，土地储备中心应从一个积极的参与者退到一个消极的监控者的地位，以中立的态度监控土地征购与出让过程中的不合理的市场现象，以民生为己任，调控房地产市场的发展，保护弱势群体的利益。
 
　　二 抽象行政行为之审查
 
　　之所以想到这个问题，是因为乍看《土地储备管理办法》时，觉得有很多既不合理又不合法的地方，尽管在后来研究的过程中发现那些自认为不合法的地方仔细推敲都是有法律依据或者说都是可以勉强地解释得过去的，但在这之前，笔者不由地开始考虑，其实国内各级政府机关有不计其数的抽象行政行为发生，根据立法法中关于法律与法规、规章的位阶规定可以知道，当下位的规章与上位的法律法规相冲突时，应以上位法的规定为准。与此同时，根据行政诉讼法的有关规定，在法院审理行政案件的依据只能是法律和行政法规、地方性法规。那么根据以上规定，现实中那些与上位法冲突的规章及其他规范性文件应当不具有实际效力，为何各级行政部门还要费心去制定呢？当然有人会说尽管行政诉讼法规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，但也同时规定“人民法院审理行政案件，参照”国务院门规章及地方政府规章，“意味着法院对规章的适用具有选择判断权”[4]。与此同时，最高人民法院对行政诉讼法做出的司法解释第六十二条还确定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。可见，规章与其他规范性文件在实践中还是有法律效力的。然而，以上规定从立法与解释的原意看，可以确定其范围都仅限于“合法有效”，即限于与上位法没有冲突的抽象行政行为，仍然没有解决笔者在上文所提到的问题，即若根据法律，即使出现抽象行政行为与法律法规相冲突的现象，在现实中也不会造成影响，因为冲突的规范会因为上位法的适用自动失效或者在司法过程中不被采用，那么各级行政机关为何还要制定这样的规定呢？我想就算制定者水平的限制是其原因之一也不应占很大的比重，那么其真正原因源于何处呢？

　　这不禁使我想起一位“自认为”精通中国社会现实的美国外教一直坚信，在中国，规范性文件是法律，而且在很多情况下是效力最大的法律。他当然不是不了解立法法与诉讼法的规定，而是他认为在现实生活中，地方性的规范性文件往往起着比法律更为重要的作用，他常举的一个例子便是当一个投资商想要去某地投资时，他看全国性的法律基本没多大用处，他需要遵守的，是当地的投资条例，即使这个条例与全国性法律规范不符，但要是他确定要在这里投资，他还是不得不遵守。因为在现实中提起行政诉讼让法院在审理中以更高位阶的法律法规支持原告的诉求不仅成本很高，很可能“赢了官司输了钱”，还会得罪当地的政府部门，不利于其后与相关部门的合作。因此，不管外教的论断在何种程度上是真实的，但却能从很大的意义上解释我上面所提到问题的答案：即使按照成文法，与法律法规相冲突的抽象行政行为看起来不会有多大影响，但在现实生活中作用却是巨大的。由此更能得出，抽象行政行为一旦违法，其影响相较于具体行政行为更为巨大。最高人民法院行政诉讼法解释第三条对抽象行政行为的界定是“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”，仅从此“不特定对象”、“反复适用”便能看出其影响的范围之广。
 
　　当然，国家也考虑到了这样的情况，于是在《立法法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定了各级人民代表大会与各级政府机关可以依职权改变或撤销同级政府或者下级政府机关的规章、决定、命令等，而且立法法中还专门规定了对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查，包括提起审查的主体及审查的程序与处理结果等，遗憾的是在相关条款的规定中没有对纳入规章的审查，因此除了行政法规外还是更倾向于对权力机关的法规与条例的审查，而不能算作是对抽象行政行为的审查。而且即使是对行政法规的审查，有权要求审查的主体仅限于国务院、中央军委、最高法、最高检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会，其他主体仅能向全国人大常委会提起审查建议。而要向全国人大常委会书面提起审查建议，对于普通的公民来说无疑是不太现实的，并且并未对审查或研究是否审查的结果予以答复进行规定，有可能引发不作为。而在地方各级代表大会与各级人民政府组织法的规定中，只有各级人大与各级政府的改变权与撤销权，并没有真正的由第三方主体提起审查的程序。为弥补上述缺陷，在《中华人民共和国行政复议法中》第七条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”此条规定第一次在真正意义上规定了对抽象行政行为的审查，并把规章纳入到立法法中法律、行政法规的审查范围内，可以说是对抽象行政行为审查的一大进步。并且在本法第二十六条进一步规定了对“有关规定”的处理要求，即“行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关有权处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。然而在第二十七条虽然规定了对不合法规定的处理，但基本上是对本条的同义反复，并未说明处理方式如何。并且，对抽象行政行为审查不服不能再提起行政诉讼，此审查决定是终局的，没有司法救济程序的补充。由此可见，我国急需完善对抽象行政行为的立法审查与行政审查制度，并在此基础上引入司法审查。