评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查(6)

 
　　审查的范围：一般认为，抽象行政行为的审查范围应当包括权限审查、内容审查与程序审查，即像具体行政行为的诉讼一样，应限于合法性审查，不应包括合理性审查。因为合理性属于行政机关自由裁量权的范围，法院若对其进行审查就真的有涉足行政权之嫌了。合法性审查中，权限审查指审查行政机关做出抽象行政行为是否越权，内容审查指审查规范性文件的内容是否与法律法规相冲突，而程序审查则是指审查行政机关在制定与发布命令的过程中是否违背法定程序。由于此审查范围在学界中基本达成共识，也是众多其他国家共有的做法，笔者也认为此范围恰到好处地处理了行政权与司法权的权限之争，在此不再赘述。
 
　　审查的结果：对于被诉抽象行政行为本身，法院审查确定其违法的结果应明确是基于何种原因，即是由于越权、程序错误还是由于内容与上位法律法规相冲突，并参照具体行政行为的处理办法做出相应的处理决定。对于内容违法的，人民法院可判定违法的部分无效或者提请上级政府机关或者人大根据立法法或地方各级人大与政府部门组织法讨论后做出改变或撤销的决定。对于行政机关越权或程序错误的，因为涉及的问题比较复杂，笔者在程序正义与实质正义中很难取舍而未得出一个可行的方案，只能留待读者自己考虑，但底线只能是确定无效或撤销，不可能改变，也可考虑提交人大或上级政府处理。而在抽象行政行为本身的合法性受到处理后，基于审查的结果对原告的赔偿也因如上文所述对诉讼主体的两类区分有所不同。对于因依据抽象行政行为做出的决定受到现实损害的相对人，在抽象行政行为被宣布违法之后应从行政机关得到相应的赔偿，而对于被抽象行政行为限制其权利行使的情况由于相对人并没有实际损害或者说实际损害难以计算（预期利益范围与程度的不确定性），所以判决行政机关对其进行赔偿不具有可执行性，且对于相对人来说，被诉行政行为的撤销可使其原有权利得以行使而得到预期利益的一部或全部，本身也可以看作是一种补偿，无需再对其前的阻碍专门进行赔偿。而在案例结案后，其对抽象行政行为的判决适用范围的问题，首先是应该认定其不具有溯及力，顶多只能对正在进行的基于同一抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼发生影响，不然会使得法制不具有确定性。而被宣告无效的抽象行政行为是应向美国一样仅对本案有效还是像大陆法系国家一样具有普遍的约束力[6]？笔者认为答案应该是明确的，即使其具有普遍约束力，不然则失去了引入抽象行政行为司法审查的初衷。然而，对于宣告无效的抽象行政行为，笔者认为可以参照具体行政行为判决的方式，给予行政机关重新做出即对其做出修改的机会。一旦行政机关根据判决做出了新的规定或者由上级政府或人大行使改变权后有了新的规定，此新的规定应重新在此领域适用。
 
　　另外，对于抽象行政行为司法审查的制度构建，有人认为应当将行政法规排除在审查对象之外，其理由是1.行政法规制定主体唯一，有严格的程序，出错的可能性小；2.行政法规一般是对法律的直接实施、无法律保留事项的内容在权限内的规定以及授权立法，更多的属于违宪审查的范围，不应纳入行政诉讼；3.我国现行体制下最高法院仅相当于副总理级，不便对国务院的行为进行审查[7]。笔者同意行政法规不应纳入行政诉讼的范围，然而却不是基于以上理由。行政法规的制定主体是国务院，而行政法上一个基本法理是国务院不能做被告，这在具体行政行为的诉讼以及行政复议法中均有体现。如果将行政法规纳入司法审查范围，国务院则成为当然的被告，这不符合法理，也超过了对具体行政行为审查主体的范围，显然不合理。另外，由于立法法中对行政法规的审查有严格的规定，基于行政法规与国务院的级别，行政法规的发布与实施会引起所有人的关注，当其规定不合法时由那些特定机关提出审查要求比较可行，由人大常委会做出审查也理所应当，在国务院不做被告的前提下已经较好地解决了该问题，不必再纳入司法审查。