国际强行法之理论考察(2)

　　在现代海内法律体系中，有1个与强行法无比相似的概念，这就是“公共秩序”或者称“公共政策”。关于强行法与公共秩序的瓜葛题目，国际上有些学者曾经经做过探讨，他们患上出的结论很接近。多数观点以为：2者瓜葛紧密密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前苏联学者阿列克谢泽以为：“不言而喻，在每一1个法律体系中，公共秩序或者公共政策主要是实体法强行规则的聚拢体……”；而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或者普通法系所适用的公共秩序或者公共政策概念，并非与强行法的概念完整1致”。这些结论从1个侧面表明，公共秩序与强行法有着不少类似的地方，但又不完整相同。 
　　所谓公共秩序或者公共政策，包孕有1国的道德、风尚、公共利益和政策以及法律等等。所有这些，不论是外国人还是本国人，只要处在该国境内或者是在该国管辖之下，就应该予以尊敬或者遵照。而强行法则是1些拥有某种特殊性质的法律原则以及规范，这类原则以及规范的特殊性质使患上私家之间所订契约与之相抵牾者回于无效。换言之，缔约各方必须严格遵照这种规则。于是可知，公共秩序与强行法在性质以及作用方面是相近的，它们都是为了保护全部社会的共同权力以及共同利益。但2者在其内容的规模方面却有较大悬殊：强行法所囊括的内容仅仅局限于法律领域；而公共秩序的内容则除了了法律之外，还包孕有道德、公共利益以及国家政策等等，显着，后者的规模要比前者广泛很多；而且公共秩序除了往它所包孕的法律内容外，与强行法比拟，2者的强迫性也不绝相同。但在实践中，公共秩序与强行法这两个概念去去被混淆使用，而且时常是以公共秩序(或者公共政策)来接替强行法。所以，这里有提请留神区别的必要。 
　　另外，强行法规范的适用与法律责任题目也不是1归事。1方面，有些契约既因其与强行法规范相抵牾而无效，又触及到当事方的法律责任；而有些契约则仅仅是无效而不触及当事方的法律责任。例如，1项契约划定为谋杀第3方支付报酬。这项契约就不单单是无效的，而且缔约方还要因其共谋犯法而承担刑事责任。再如，良多国家的法律划定：婚姻是1男1女自愿的毕生结合。但假设1男1女订立契约，约定他们的婚姻以1年或者数年为限，那么这类契约无疑是与拥有强行法性质的有关法律划定相抵牾的，因此该项契约无效。但有关当事方所遭到的法律制裁仅此而已经，只要该项契约的订立与实行其实不是在胁迫的情况下入行的，就不触及到有关当事方的法律责任题目。 
　　另1方面，承担法律责任的情况其实不单单是由于订立与强行法规范相抵牾的契约而诱发的，假设订立背抗其他法律规范的契约，也会出现承担法律责任题目。 
　　综上所述，可以望出，在海内法律体系中。强行法是据有首要地位的。海内法中的1句法律格言说患上好：“有权力，就有强行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。海内法 如此，国际法亦然。可以尽不夸大地说，强行法是任何1个法律体系赖以存在的基础。人们很难假想，只有任意法而元强行法的法律体系将如何发生以及存在。我国闻名国际法学家李浩培教授对于强行法的地位题目曾经作出以下表述，他以为：“在海内法上，法律规则在等级上有高低的不同：强行法规则处于上位，而任意规则处于下位，法律之所以作出这类判别，显着是因为前者触及国家的首要利益以及社会的1般幸福，而后者并没有这类性质。” 
　　这1结论一样适宜于当前国际法上强行法的实际情况。但与海内法不同的是，国际法上并无明确划定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法，也没有超国家的势力巨子性机构来裁判某项条约是否是与国际强行法相抵牾。之所以如此，其根本原由就在于国际法拥有海内法所没有的特殊性。国际法的主体主要是国家，而国家是主权的、独立的，国际法的强迫性主要体现为主权国家的互相束缚以及自我束缚，因此国际法上的强行法也不同于海内法上的强行法，它有其本身所独具的特色。