德国基本权第3人效劳题目(3)

   
    3、直接第3人效劳说
   
    Hans Carl Nipperdey 从"基本权含意流变（Bedeutungswandel der Grundrechte）" 理念动身， 以为"即使不是所有基本权，然所致少有1系列的首要基本权不单单是针对于国家的自由权，而且是全部社会生活的秩序原则（Ordnungsgrundsaetze）三三"，它们不需要法律（Gesetz）作解释性中介（interpretatorische Vermittlung）三四, 对于公民间的私法瓜葛即拥有直接效劳"三五，基本权必须成为私法权力（privatrechtliche Befugnisse）的标尺（Massstab）以及界线（Grenze）三六。在现代社会必须承认"社会强力（Soziale Macht）"的存在三七，个人在面对于拥有社会强力的私主体时( 政党、垄断性企业、工会、银行等) 会象个人面对于国家1样无力三八。在1个开放的自由民主法治的国家里, 不论是企业内部治理行径，还是公民间合同或者者私家单方面所作出的法律行径都不患上侵略别人的基本权三九。理论界，Leisner四0 在"基本权与私法"，Ra妹妹四一 在"意愿构成自由"，Gamillscheg四二 在"劳动法中之基本权"等著作中分别表述了支撑直接第3人效劳说的态度。有些学者也使用了"尽对于四三（absolute）或者者直接四四（unmittelbare）效劳（Wirkung）"，"尽对于四五或者直接有效四六（Geltung）"或者者仅仅 "有效"等措辞，然而很难泛泛地以为他们是Nipperdey基本权直接拘谨私家理论的支撑者四七。
   
    Nipperdey 学说的核心概念在于基本权对于私法主体的"拘谨（Bindung）"。Bindung 在法律德语中表示"直接施加义务（direkt verpflichten）"。1个可以直接施加义务的规范是不需要入1步在规范性上更详细化（ohne weitere normative Konkretisierung）即可明确划定义务内容的规范四八。假设同意基本权拘谨私法主体，就表明其承认私家对于私家有独立的请求尊敬其基本权的哀求权基础（Anspruchsgrundlage）。Nipperdey 以为基本权非但拘谨国家， 而且拘谨私法瓜葛主体。然而他所说的拘谨，其实不是直接施加义务, 而是很象Alexy在"基本权理论"1书中提出的"原则(Prinzip)"-基本权规范必须经由法律的详细化才能明确私法主体的义务的内容四九。Nipperdey的Bindung偏离了正常或者通常语义。
   
    此外，Nipperdey还忽视了：那些已经经由法律详细化了的基本权规范以及那些立法者还没有顾及的基本权条款对于法官的拘谨是有重大差别的五0。对于基本权规范入行了详细以及明确化了的法律（强迫性）请求法官在既要尊敬宪法又要虔诚于法律（德国基本法第二0条第三款）。Alexy将这1请求概括为，原则（Prinzip）要通过（durch）法律规则（Regel des einfachen Gesetzes）, 而不是抵制（gegen）法律规则而适用五一。联邦宪法法院也在Lueth裁决中将这1请求发铺为"互相影响学说（Wechselwirkungslehre）五二"。
   
    Ehmke 在"经济与宪法"（一九六一）1书中批判道："直接第3人效劳严峻威逼到私法自治五三，先为私法引进过错的标尺（falsche Massstaebe）, 随后又将过错的标尺引归到宪法当中五四。" 直接说也严峻毁坏了法的稳定性以及权利分立。公民在贸易活动中，卖谁不卖谁，什么价格卖是没法援引平等权来抉择的。"原先隶属于立法者的通过对于宪法入行解释产生的社会构成权被转移到司法机构"，立法机构被排挤，"司法国家五五(Justizstaat)"发生了。
   
    4、间接第3人效劳说
   
    Duerig以为基本权自身所拥有的"价值秩序（Wertordnung）"理当在对于民法的概括条款( Generalklauseln)-例如，老实信誉（德国民法典二四二条）、善良习俗（Gute Sitten德国民法典八二六条）-- 的解释中遭到关注五六, 只有通过概括条款的"中介（Vermittlung oder Mediation）"，基本权才能对于私法瓜葛发生影响。假设法官出于忽略或者者理解过错没有采取与基本权维持1致地解释适用民法规范，即形成对于基本法第一条第三项（基本权条款拘谨立法、行政以及司法）的背抗，侵略了公民的基本权五七, 公民有权提起宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）。私法相对于于于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权客观价值秩序的引出不是要解体私法并以公法替代之，私法应保有独立性（Eigenstaendigkeit）五八。然而也应承认，私法的独立性在必然程度上因基本权客观价值秩序而相对于于化，基本权通过客观价值秩序对于1般法（einfache Rechte）发生影响（所谓的辐射效劳Ausstrahlungswirkung)五九。