法理学-复习(浙大夏立安老师)(3)

2020-05-05 15:05

(一)使司法权力处于分工与制衡,防止恣意;(二)使司法者处于理性的选择之中;(三)使法律结论妥当而且被接受。 三、对于法治的意义

(一)是权利平等的前提(二)是权力制衡的机制(三)是解纷效率的保证(四)是权利实现的手段(五)是法律权威的保障

拉德布鲁赫公式:“正义与法的安定性之间的冲突可以通过如下方式解决:受法令和国家权力保障的实定法具有优先地位,即便它在内容上是不正义的和不和目的的,除非实证的制定法与正义之间的矛盾到达了无法容忍的程度,则制定法作为‘不正当的法’需要向正义让步。”——极端不正义不是法。——解决了法与法律、法与道德的关系。

十八届三中全会,深化改革报告,法制改革:司法独立,与行政区划分开

一个国家的法制路线怎么走? 起点:公民守法,政府守法

第一阶段:政府法治(行政诉讼1989年,民告官),针对具体行政行为,“法律优位”意识——法律高于政府——司法独立 第二阶段:议会法治(民主制度)(违宪审查诉讼)——宪法至上 第三阶段:国家法治(国际人权诉讼) 《经济政治文化权利国际公约》1966中国 《公民政治权利国际公约》1966美国 按照“正义“的成长路线来理解法制路线 自由平等效率等价值问题 法律的稳定性——实现正义 极端不正义的法律不是法

罗尔斯正义原则:自由、平等(形式平等)、差别对待(实质平等) 不适用于中国,可加前提生存权

平等(强者多数人)是由法律来实现的,自由(强者之言)是由宪法来保障的。 “Liberty was the watchword of the middle class, the equality of the lower.” 自由(利益、好处),相对于国家公权力,免受国家公权力压迫 自由权包括政治权利(民主)、公民权(自由)、社会权利(平等、政府的作为)

宪政主义:①人民主权②被统治者同意③尊重个人权利④法治⑤宪法至上⑥分权与制衡 美法革命的不同:

美:独立战争、反对英国殖民,温和君子革命 法:内乱

The United States has moved from right天赋权利 to democracy议会权力, France has moved from democracy人民主权、议会主权 to rights人权.

美:第一宪法-自由的宪法;第二宪法-民主的宪法(内战、第一次让步) 第二次让步-罗斯福新政(工人、穷人)

第三次让步-二战后,民权运动(妇女、黑人) 思想渊源:法:卢梭(人民主权学说) 美:洛克、孟德斯鸠

法律渊源:不同来源,具有不同法律效力的法的外在形式。(那些法官能从其中找到支持判决的依据及依据的来源。)

法的形式渊源:使法律渊源以固定形式表现

从立法上看,法律必然会体现在效力位阶上的差异;从司法上看,法律渊源是法官寻找以作为判案的依据。

以法律渊源对法官的判决是否具有正式的约束力,将法律渊源分为:

法的正式渊源:①制定法:效力与权威来源于制定它的主体(立法机关)②判例法③习惯法 判例:被引用的案例

判例法:以判例形式出现的法律,实际上是指判例背后存在的法律原则。 “遵循先例原则”,法官必须考虑上级法院或本法院作出的判决(公平原则) 判例法、实定法区别:

判例法:①来源于诉讼,由法官造法②无意中形成③文件是判决书、法律存在于判决理由 实定法:①来源与立法机关规定②有意识制定,理性的设计③是系统的规范文件

习惯法:①长期以来被人们广泛遵从,这种遵从是自愿的,不是暴力强迫的。②这种习惯必须是合理的广泛认可的。③这种习惯不得与制定法相抵触。 法的非正式渊源:①权威性法理学说;②社会公认的道德和正义观念;③其他,如宗教规范、国家公共政策与行政命令。

法律效力:广义上指法对人们行为的所具有的约束力和强制力。狭义上就仅指法的效力范围和法的等级效力。 范围效力:

时间效力:何时生效、终止效力,以及是否有溯及力的问题 空间效力:适用范围不同。

对象效力:适用于哪对象产生效力,调整对象

事项效力:规定人们应如何行为,什么事应该做,什么事不应该做。 一国法律对哪些人、哪些社会组织有效? 属人主义:以国籍为标准 属地主义:以领域为标准

保护主义:以维护国家利益为标准 折衷主义:以属地主义为主?? 法律效力的竞争与冲突:不同的法律都对同一时空中的人的行为有效,就可能发生效力与竞争冲突。 原则:

上位法优于下位法:不同同级别的立法主体所制定的法律必然有不同的法律效力,主体地位越高,法律效力位阶越高。

特别法优于一般法:同一位阶的法律发生冲突时,适用特别法。 新法优于旧法;国际法优于国内法

“新法之规定非以旧法之所规定事项为目的”


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