民事诉讼法by江伟(高等教育出版社)(5)

2020-06-03 10:49

1、申请,条件:

(1) 必须由公民下落不明满两年的事实

(2) 必须是与下落不明的公民有利害关系的人向人民法院提出申请 (3) 必须采用书面形式提出申请 2、管辖 3、公告 4、判决

人民法院宣告公民失踪的同时,应按照我国《民法通则》的规定,为失踪人指定财产代管人。公民被宣告为失踪人后,其民事权利能力并不因此而消灭,与失踪人人身有关的民事法律关系也不发生变化。

二、宣告公民死亡案件 宣告公民死亡案件,是指公民下落不明满法定期限,人民法院根据利害关系人的申请,依法宣告该公民死亡的案件。宣告公民死亡,是法律上的一种推定死亡,是公民自然死亡的对称。成立条件:

1、须有该公民下落不明的事实存在 2、下落不明的状态须达到法定期限

3、利害关系人须以书面方式向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请 宣告死亡,该公民的民事权利能力因宣告死亡而终结,与其人身有关的民事权利义务也随之终结,原有的婚姻关系自然消灭,继承因宣告死亡而开始。

第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

一、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的概念和意义 概念:是指人民法院根据利害关系人的申请,对不能正确辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人,按照法定程序,认定并宣告该公民无行为能力或者限制民事行为能力的案件。

意义:

1、有利于保障精神病人的合法权益

2、有利于保护与精神病人有民事权利义务的有关利害关系人的合法权益 3、有利于保障民事活动正常进行,进而维护社会的正常经济秩序

二、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理和 1、申请,条件:

(1) 必须有利害关系人提出申请 (2) 申请应当采取书面形式 2、管辖 3、鉴定 4、审理

5、判决。判决后,有下列人员担任监护人:配偶、父母、成年子女、其他

近亲属、关系密切的其他亲属、朋友,愿意承担监护责任、经精神病人所在单位或者所在地居民委员会、村民委员会同意。没有上诉监护人的,由该公民的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。

三、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力判决的证据 第五节 认定财产无主案件

一、认定财产无主案件的概念和意义 认定财产无主案件,是指人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对某一项权利主体不明或者失去权利主体的财产进行认定,判决宣布其为无主财产,并收归国家和集体所有的案件。

二、认定财产无主案件的条件 1、必须是有形财产,不能使无形财产或者精神财富 2、财产的权利主体不明

3、财产没有所有人或者所有人不明的状态持续满法定期间

三、认定财产无主案件的审理程序 1、提出申请 2、管辖范围

3、审查申请和发出公告 4、判决

四、认定财产无主判决的撤销 第六节 督促案件

一、督促程序概述 督促程序,又称支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。特点:

1、适用范围具有特殊性 2、开始和终结具有特殊性 3、简略式程序

二、申请支付令的程序 条件:

1、债权人必须以金钱或者有价证券作为诉讼请求的标的 2、请求给付的金钱或者有价证券已经到清而且数额确定 3、债权人和债务人之间没有其他债务纠纷 4、支付令必须能够送达债务人 程序:

1、债权人应当以书面形式提出申请

2、债务人应当向有管辖权的人民法院申请发出支付令

三、法院对支付令申请的受理与审理 法院受理支付令的案件要经过两个阶段: 1、对支付令申请的合法性审查 2、对支付令申请的合理性审查

进入案件的审理阶段,由审判员1人对支付令案件进行审查,实行独任制,所作出的裁定不能上诉,实行一审终审。

四、支付令 支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,如债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。注意事项:

1、当事人及其法定代理人的基本情况

2、债务人应当给付的金钱、有价证券的种类和具体数额

3、清偿债务躲着提出异议的具体期限,写明债务人应当在收到支付令之日

起15日内清查债务,或者向人民法院提出书面异议 4、债务人在法定期限内不提出书面异议的法律后果 效力:

1、支付令具有督促债务人在法定期间内清偿债务的效力 2、支付令具有同生效判决同等的法律效力

五、债务人对支付令提出的异议 条件:

1、提出异议的主体是债权人请求为给付义务的债务人及其法定代理人、经

特别授权的委托代理人,以及被请求承担实体责任的无独立请求权的第三人。

2、债务人提出异议的期间为收到支付令之日起15日内 3、债务人应当以书面形式对支付令提出异议

4、债务人对债权人的拒绝应当是实体上的拒绝,而不是针对形式要件的拒

部分异议:

1、债务人对支付令请求中的一部分提出异议,则异议效力及于整项请求 2、债务人对数项请求中的一项请求提出异议,则异议效力仅及于该项请求,

其他请求仍然产生确定性效力

3、在必要共同诉讼中,支付令确定的债务人之一提出异议,则其异议效力

及于所有债务人;在普通共同诉讼中,支付令确定的债务人之一提出异议,则其异议效力仅及于提出异议的债务人

六、督促程序的终结 1、债务人依法对支付令提出异议

2、在人民法院发出支付令之前,债权人因某些原因申请撤回了支付令的申

3、支付令作出后无法在规定期限内送达债务人 第七节 公示催告程序

一、公告催告程序概述 公告催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由申请,以公示的方式催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。特点:

1、 公示催稿程序的主体是特定的,只能是被盗、遗失、灭失票

据的最后持有人

2、 目的是使被盗、遗失、灭失票据失去法律效力,从而使原持

有人重新获得票据上的权利

3、 适用范围包括票据被盗、遗失、灭失后的公示催告和除权 4、 其进行具有阶段性,分为公示催告阶段和除权判决两个阶段 5、 其本质属于非讼程序,但从法院作出判决确定当事人的民事

权利义务关系来看,又兼具诉讼程序某些特点

适用范围:

1、 按照规定可以背书转让的票据

2、 依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

二、公告催告程序 1、

公示催告的申请

2、 3、 4、 5、 公示催告申请的审查和受理 法院发出停止支付的通知 发出公示催告的公告 利害关系人的权利申报

三、除权判决 除权判决是人民法院向社会宣告失票无效的判决。 法律效力:

1、公示催告程序终结,任何人不得对除权判决提出上诉

2、申请公示催告程序的票据作废,他人占有票据二享有的票据权利被排除,

申请人可基于除权判决重新享有失票上的权利,并以此要求支付人支付票面金额

第十九章 民事执行总论

第一节 民事执行制度概述

一、民事执行的概念 民事执行,也称民事强制执行、强制执行,是指国家机关依债权人的申请,依据执行依据,运用国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。意义:

1、 民事执行由国家机关进行 2、 民事执行以执行依据为前提 3、 民事执行须经债权人申请

4、 民事执行时执行机关使用公权力的强制行为 民事执行与民事审判的联系:

1、 在基本原则和制度方面,二者有某些相同之处

2、 审判程序的目的是解决民事权利义务关系的争议,以确认权利;民事执

行的目的是实现执行依据所确定的民事权利 3、 审判程序与执行程序相互交叉 不同:

1、 诉讼程序中的地位不同 2、 适用范围不同 3、 诉讼构造不同 4、 职能分工不同 5、 价值取向不同

二、民事执行的分类 1、 按执行的效果分为终局执行与保全执行

2、 按执行所在债券的性质分为金钱执行与非金钱执行 3、 按民事执行方法分为直接执行、间接执行和替代执行 4、 按执行标的分为对人执行与对物执行

5、 按执行债务人财产范围分为一般执行与个别执行

三、民事执行行为 民事执行行为是执行机关基于债权人的申请,运用国家公权力,强制债务人履行债务,以实现债权人权利的公法上行为。其精神内核是民事执行权,即法律赋予执行举国运用国家强制力强制实现申请执行人经由生效法律文书确认的民

事权利的权力。

对民事执行行为的性质有以下观点: 1、 司法行为说 2、 行政行为说 3、 折中说

我们认为,民事执行行为是在司法行为控制下的与审判刑为平行的一种司法强制行为。

民事执行行为违背法律规定的要件、程序或方法,或者执行行为虽然符合法律规定,但执行结果不符合债权人在实体法上的权力关系,这种执行行为称为有瑕疵的执行行为。

四、民事执行的基本原则 1、 执行合法原则

2、 执行当事人不平等原则 3、 执行适度原则 4、 执行及时原则 5、 执行穷尽原则

五、民事执行法 民事执行法是规定执行机关的组织及其运用强制力实施执行行为的程序规范的总和。

性质: 1、 强行法 2、 普通法 3、 公法 4、 程序法 立法体例:

1、 并入民事诉讼法 2、 编入破产法 3、 制定单行法

第二节 执行主体与执行标的

一、执行主体 执行主体,实在执行法律关系中,依照执行法律规定,享有权利和承担义务,并能够引起执行程序发生、变更或终结的组织或个人。

执行机关是指依法负责执行法律文书的职能机构,民事诉讼法上成为“执行机构”。

执行机关的组成人员:

1、 执行员 2、 执行庭长 3、 院长 4、 书记员 5、 司法警察 执行监督权限: 1、 指令纠正 2、 裁定纠正 3、 裁定不予执行


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