返程投资外汇政策解读（19号文的官方解读）
国家外汇管理局资本项目司，孙鲁军司长
2011年7月，北京
今天就返程投资的相关政策问题给大家做一个简要介绍。主要是介绍以下五个方面的内容，首先我们回顾一下75号文的主要内容；第二介绍一下在6月份刚刚发布的19号文出台的背景；第三方面介绍一下19号文政策调整的主要内容；第四方面介绍一下19号文出台的目的；最后跟大家一起而解读一下19号文的政策内容。
75号文之前，我们还出台了11号文和29号文，我想大家可能对这个11号文和29号文、75号文都有所了解，11号文是在05年的3月份出台的，我非常有幸参与到11号文、29号文、75号文06年版的操作过程以及19号文的全部过程。09年的操作规程，因为当时我不主管投资处，所以就没有参与09版操作规程的制定过程。
75号之前我们出台了11号文和19号文，11号文第一条有这样一个条款，境内个人设立境外企业必须得到有关部门的核准。第二条是规定境内个人设立境外企业以后，必须持有关部门的核准文件到外汇管理局来办理外汇登记手续。 11号文出台以后，外汇局在隔了两个月以后，5月份又出来了29号文件，29号文件实际上对11号文件的第一条并没有做明确的规定，没有指出来个人在境外设立企业需要得到哪一个部门的批准，对境内机构在境外设立企业必须得到国家发改委和商务部的核准，这非常明确的。发改委对项目的许可进行回文，商务部对境外投资企业的设立进行回文，但就境内居民个人在境外设立企业到底是由发改委还是商务部，到现在为止没有明确的法规规定，所以带给境内居民造成非常大的麻烦，到底我这个企业的核准部门是谁，外汇局的11号文和29号文都没有解决这个根本上的问题。
29号文是在11号文的基础上，对于11号文要求的外汇登记的程序进一步做了细化，同时明确了相应的处罚条款，对于没有在外汇管理局办理外汇登记，擅自在境外设立境外企业进行融资的企业，按照逃汇罪来进行处罚。11号文和29号文出台以后，在整个业界，尤其是创投业界引起了非常大的反响和轰动。我在这其中也参加过几次会，有的甚至说是11号文、29号文出台是圣诞节后的恶梦，
因为把来在境外设立特殊目的公司返程投资这样的做法基本上堵塞住了，没有办法做了，而且在法制上面也进行明确了，还必须按照逃汇罪进行处罚。香港一个著名的政协委员在《大公报》还是在什么报上发表了一篇文章，他说国家外汇管理局11号文和29号文出台是违反了《中华人民共和国税法》第几条第几条。所以当初整个外汇管理局承受了一定的压力。
后来我们就出台了75号文，在05年10月份的时候出台了75号文件，75号文件出台以后，业界对外汇局的反应又发生了360度的转向，说是圣诞后的狂欢，甚至还有人说民营企业迎来了春天，是给民营企业的境外投资、境外融资指明了一条阳光大道。就说明我们对在制定11号文和29号文、75号文这个过程中，包括之前，外汇管理局对于返程投资、融资，这个问题始终在进行跟踪，进行研究，进行调研。当然对这个问题认识也随着时间的推移，在慢慢地演进和发展过程。
我们知道返程投资这个事情在90年代初就已经出现了这样一个情况，但始终没有一个部门对这个问题进行监管，进行统计，进行监测，进行分析。外汇管理局在05年的时候开始有所动作，我们当初的判断并不是想把民营企业境外融资这条路子给它断了，我们对这个问题的看法是这样的，90年代末2000年初的时候，或者再早一些的时候，确实有一些企业，特别是中小企业通过在境外设立特殊目的公司这种方式进行转移资本或者逃避税收监管，这样的情况确实存在的。到了后期，逃税和转移资本为目的设立特殊目的公司并不是大部分，而是仅仅一小部分，企业通过这种方式来转移资本，逃避税收监管。绝大部分企业是为什么？绝大部分是因为中小企业在境内发展壮大过程中，面临着直接融资和间接融资的困难，就要在境外融通资金，回来再投资，对他的生产经营进行扩大再生产，缺少钱。
对缺少钱，融资方式有两种，一种方式是直接融资，一种方式是间接融资，间接融资原先的政策来看，银行对一些资本比较充足、信用比较好的大中型企业相对实行一定的倾斜政策，对中小的民营企业他们仍然相对来说比较高，成本比较大，而且授信相对来说额度是比较小的。
从直接融资来看，原来资本市场层次和结构还比较单一，还没有中小板，没有创业板，而且中小企业面临上市的门槛和成本又相对来说比较高，在这种情况下就
没办法，迫使一些民营企业到境外设立特殊目的公司进行融资，融资的主要目的调回来扩大再生产。这是我们对这个问题的判断和认识。
11号文和29号文出台，实际上并不是把民营企业境外融资这条路子给他断了，而是把民营企业在境外设立特殊目的公司和返程投资这一方面的相关信息，以及涉及到的资本流出和流入纳入到外汇局的统计监测里面来。当然我们在政策制定过程中也有一些考虑不全、不周的情况，包括11号文的第一条，我们考虑的就不是特别全面。当时我们也在思考这样一个问题，这条政策出去以后，谁来审核境内居民个人的境外投资，我们当时也问了发改委，也问了商务部，两个部门都认为个人的事情我们不管，为什么不管？这里面有一个监管风险的问题，不像企业和机构，企业和机构相对来说有一个固定的经营场所，有法人代表，有相对合理的治理结构，而个人呢？随意性比较大，流动性比较大，监管的难度和风险比较大，谁也不愿意扛这个风险。在这种情况下就出现了一个问题，谁来承担这个责任和职责？到后来没有办法，外汇局跳出来了，外汇局来承担这个责任。从整个管理链条可以看出来，前面是交易的主管部门和交易的监管部门，外汇管理局处于中下游这样一个环节，中游的末端和下游这个链条这一环里面。没有办法，外汇局从末端跳到前端来了，75号文出台，境内个人在境外设立特殊目的公司到外汇局办理登记，75号巧妙的是登记，并不是审批。
如果回顾75号文的条款，根本上没有提及到，境内个人在境外设立特殊目的公司必须到外汇局部办理核准手续，没有这样一句话，我们是以登记为管理的核心，登记的目的在于哪？登记的目的在于了解信息，掌握信息，了解资金流，了解信息流，加以统计和监测。
我们回忆一下或者回顾一下75号文的主要内容和政策条款，这个文件的名字就是《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，业内称75号文件，创投、私募，包括其他，75号文大家都知道是这个文件，05年10月份发布的。这个文件发布的时候，它的目的在于，75号文第一段话里面写的非常清楚，为了鼓励支持和促进非公有经济的发展（实际上就是民营经济的发展，私营经济的发展），进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司进行股权融资，并通过特殊目的公司对境内进行直接投资所涉及的跨境资本交易，才出台了75号文。75号文是从05年11月1号开
始实施，这就是我们当初颁布75号文的一个政策目的和政策导向，写得非常清楚。两个动作，第一个动作境内居民，包括境内机构，又是机构，又是境内居民个人，在境外设立特殊目的公司的目的是为了在境外融资，包括股权融资，债权融资，融资干什么？有可能回来进行直接投资，或者提供股东贷款的方式。这是75号出台的一个目的。
看看主要的条款，第一个什么叫特殊目的公司。在75号文里面第一条写的非常清楚，特殊目的公司是指境内居民法人，就境内的企业或者境内的机构，或境内居民自然人以及持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或直接控制的境外企业，说白了就是，境内法人或者境内自然人在境外设立的或者间接控制的境外企业。他通过什么样的方式来设立？将其他持有的境内资产或者权益注入到境外特殊目的公司去，注入的目的是为了实现境外的股权融资或者债权融资，当然最终目的是为了返回到境内来进行直接投资。在75号里面，对返程投资的四种行为都做了明确的规定和规划，包括特殊目的公司回来以后，通过新设、并购等方式来设立或者将原来的境内企业变为外商投资企业，这就是特殊目的公司。但是以股权融资或者是以债权融资为目的，而设立的境外的企业，这是一个定义。
第二个明确了特殊目的公司在设立之前，必须到外汇局办理特殊目的公司的外汇登记手续，持相关的材料和证明文件，在75号里面都写的非常清楚，是哪些文件和材料，到外汇局办理外汇登记手续。这是第一个条款。
第二个条款，明确了特殊目的公司变更外汇登记的要求，在特殊目的公司设立之前要办理外汇登记，设立以后发生什么样的情况要到外汇局办理外汇的变更登记？75号文里面明确指出来，发生以下两种情况的时候，要到外汇局办理外汇的变更登记手续。第一种情况，境内居民个人将其拥有的境内资产或者权益注入到境外特殊目的公司的时候，要到外汇局来办理外汇登记的变更手续。第二种情况，在境内居民把境外企业的资产或者权益注入到特殊目的公司以后，开展或者进行的融资行为完成以后，第一个动作就是我把资产注入特殊目的公司了，第二个动作做了以后，要发生融资行为了，股权融资或者债权融资或者可转换债以后，这些发生以后，要到外汇局办理外汇登记的变更手续。在75号里面写得非常清楚，
这两种情况发生以后，或者这两种动作发生以后，要到外汇局办理外汇登记的变更手续。
第三种情况，明确了特殊目的公司完成境外融资后调回境内的方式，首先75号文里面规定的，特殊目的公司完成境外融资以后，可以根据它的商业计划书或者招股说明书，载明的资金使用计划，将应在境内使用的部分资金调回境内。特殊目的公司在办理完登记手续，发生融资以后，可以根据特殊目的公司的商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内使用的部分资金调回境内来使用，你在境外融资可以调回境内来使用，调回境内使用有两种方法和两种渠道，第一个就是以直接投资的方式，就是FDI的方式，包括新设企业、并购企业，或者为原企业增资等方式直接进来。以直接方式进来的话，按照直接投资外汇管理的相关规定来办理，外商来直接投资外汇管理按这一条相应的法规来执行的。第二个渠道和第二种方法就是股东贷款的方式，股东贷款的方式按照目的来说，我们是按照外债来进行管理，外商投资企业的外债管理和中资企业的外债管理政策是不一样的。今天上午可能介绍了，外商投资企业按照投注差来管理。 什么叫投注差？就是外商投资企业建用的中长期外债的发生额和短期外债的余额之和不得超过外商投资企业的投资总额和注册资本的差额。如果外商投资企业有投资差额，你就可以借外债，没有投注差，对不起，你不能借，这是对外商投资企业的外债管理政策。对中资企业来说，那是不一样的，中资企业原则上是不允许借外债的，但是我们从去年开始，在部分地方实行中资企业借外债的试点，允许符合条件的中资企业借用一定的短期外债。我们从去年开始，在一些地区实行了中资企业借用短期外债的管理政策。也就是说，调回资金的渠道主要有两种，一种是直接投资的方式，另一个是按照股东贷款的方式，就是外债管理方式来进行管理。这是资金调回来的要求和渠道。
一个是明确了在按规定办理外汇登记或变更登记手续以后，也就是完整办理了外汇登记以后，境内居民可以向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等方式，说白了就是境外设立特殊目的公司，按照外汇管理局的要求，办理完整的外汇登记或者外汇登记变更手续以后，境内实际控制人可以将特殊目的公司相关的利润红利支付给特殊目的公司，包括境外的一些股权持有的合法收益，可以向境外特殊目的公司支付相关的合法收益。