我国的《民法通则》中,当第62条作出:“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定时,民事法律行为的成立与生效的区别就已经显现。生效问题突出表现在1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》在对抵押合同的规定中规定中:必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效;自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。这里很明显,抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。合同法的颁布,又使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。主要表现在第23条“承诺生效时合同成立”,第44条“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准,登记手续生效的,依照其规定”,以及第45、46条规定的附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上也终于取得系统化和明晰化的重要突破。既然立法上也已区分了成立和生效,并将行为内容的合法性作为判断民事法律行为生效的要件(《民法通则》第58条),那么就没有必要再将民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”,自然合法性也就不应是民事法律行为的成立要件了。
同时要指出的是,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。[14] 民事法律行为界定为合法行为,也导致与法理学关于法律行为的认识的严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为,[15] 并不仅指合法行为。
主要参考文献:
佟柔主编,《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社
董安生著:《民事法律行为--合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》,中国人民大学出版社
史尚宽著,《中国民法总论》,中国政法大学出版社
王家福:《中国民法学·民法债权》,法律出版社
张文显著《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社
张文显主编《法的一般理论》辽宁大学出版社
龙卫球著《民法总论》中国法制出版社
王泽鉴著《民法总则》中国政法大学出版社
黄立著《民法总则》中国政法大学出版社
郑冲、贾红梅译《德国民法典》法律出版社
罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社
王书江译《日本民法典》中国法制出版社
[1]佟柔主编,《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年第1版,第217-221页
[2]董安生著:《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》,中国人民大学出版社1994年第1版,第189页
[3]史尚宽著,《中国民法总论》,中国政法大学出版社2000年第一版,第324页
[4]刘东升:《试探民事法律行为的成立与生效》,沈阳师范学院学报·社会科学版1999年第23卷,第4期
[5]王家福:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第303页
[6]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条
[7] 史尚宽《中国民法总论》第329页
[8]佟柔《中国民法学·民法总则》第173页
[9]《中华人民共和国民法通则》第58条
[10]史尚宽《中国民法总论》第334页
[11]史尚宽《中国民法总论》第425页
[12]佟柔《中国民法学·民法总则》第174页
[13]张文显著《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,第129页
[14]对民事法律行为本质的重新思考 申卫星 《吉林大学社会科学学报》1995年第6期
[15]参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解,辽宁大学出版社