论国际私法中的公共秩序保留原则
殊重要的内过集体利益时，法院即得谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。于是，在国际私法中我们就有了个‘公共秩序的概念’。”这段话道出了国际私法的起源，更道出了国际私法上的公共秩序保留制度的起源及现实意义。
也有学者认为公共秩序保留制度实质上表明了“冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力。这两种价值再多州（国）案件中时
[5]常相冲突。国际交往的发展促使国际私法产生并不断发展。根据本
国国际法上确立的确定准据法或者应当适用的法德一般规则，使外国法的适用成为一种可能，但如果使用该外国法将损害本国的利益，为了保护本国的这些利益，本国必然会通过确立一种制度以达到排除该外国法的适用的目的。这样，就产生了所谓的公共秩序保留制度的概念。随着国际私法的进一步发展，公共秩序保留制度的适用也必将逐渐扩展到国际民商事关系的方方面面。这是各国以立法或者司法手段来保护本国利益的需要，因此在各国不同利益需求的情况下，公共秩序保留制度也将长期存在，而它的存在也是合理的。
二、关于公共秩序保留制度的几种理论及发展
19世纪以后国际私法学说有了重大发展，“法则区别说”逐渐失去了影响，产生了许多新的学说。诸如德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯托雷等一些著名的国际私法学家都对公共秩序保留制度做了更为深刻的阐述。进一步丰富了国际私法上的公共秩序保留制度。但尽管各国理论和实践上都予以肯定，但是，对于在什么条件下可以援用公共秩序、什么是公共秩序各国学者都提出了不
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同的看法。
（一） 萨维尼的理论
德国著名学者萨维尼主张把内外国的法律的适用建立在“法律关系的本座”之上，他是“法律关系本座说”的创造者。根据他的理论，当一个涉外民商事法律关系的本座不在国内，而在国外时就应该适用该外国法，但与此同时他也认为外国法的适用并不是一成不变的，在一定的条件下是可以排除的。他把任何国家的强行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益的，另一类不仅为了保护个人利益，也是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。在根据冲突规范须适用外国法时，尽管后一类法律并不能因个人的约定而排除其适用，但它仍就让位于外国法。前一类的法律则与此不同，它是排除外国法适用的可能性，而在制定该法律的国家内绝对适用。由此可知，萨维尼把这纯粹为了保护个人利益而指定的强行法视为公共秩序法，但是萨维尼也认为公共秩序只是作为国际私法基本原则的一种例外而存在而已。[6]
（二） 孟西尼的理论
意大学者孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。这样，孟西尼把公共秩序提到了基本原则的高度，这便是他与萨维尼理论的不同之处。他也将国家的法律分为两类：一类是为了个人利益而决定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为保护公共秩序为制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领土内的
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一切人，包括内国人和外国人。而属于这一类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派例举了下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。
（三）布鲁歇的理论
在萨维尼把强行法分为两部分的观点的基础上，瑞士学者布鲁歇提出了两个概念——国内公共秩序和国际公共秩序。他指出二者的区别就在于，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予适用，而国际公共秩序法却与之不同，绝对要求在国际私法领域内适用。举个例子来讲，一国关于婚龄的规定应该无条件的适用于其所属公民，具有强行性，但它终究只是国内公共秩序法，并不一定适用涉外婚姻关系，这就取决于内国冲突规范如何指引。但国际公共秩序法就不一 样，比如说关于在婚姻领域内禁止直系亲属间结婚，禁止一夫多妻和禁止重婚的规定，就具有绝对强行效力，完全能够排除外国法的适用。[7]
布鲁歇在萨维尼的观点的基础上提出了提出了两个全新的概念：“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。这一提法具有非同寻常的意义。他所谓的国际公共秩序法是必须得到适用的，具有排除外国法使用的效力，而国内公共秩序法在一定条件下则可以让位于外国法。
（四）斯托雷的理论
斯托雷是美国国际私法的奠基人，他以“国际礼让”为出发点，
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指出一国的态度完全决定了另一国法律能够在该国产生什么样的义务和权力。因此，一旦外国法的适用“使主权与平等受到破坏与威胁”或“给自己国家和公民的权益带来损害”，公共秩序保留就负起解除“礼让\所产生的负作用的任务，由于公共秩序是从国家主权派生出来的权利，所以主权者可以在任何时候、不受任何反对的援用之以排除外国法的适用。显而易见，斯托雷并没有指出适用公共秩序保留应有的限度。
（五）库恩的理论
为了解决斯托雷遗留下来的问题，美国学者库恩认为有四种场合会产生公共秩序保留问题：第一，外国法的适用违反法院地的禁止性规定；第二，外国法的适用违背文明国家的道德；第三，外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认；第四，外国法的适用违反法院地的重要政策。库恩清楚的看出了斯托雷理论的不足，并沿着斯托雷的思路来思考问题。他是第一个对国际私法问题进行深层次探讨的人，对公共秩序的内涵、外延进行界定。国际私法学界在这个问题上的争论仍是在他的范围内争论。
（六）戴塞的理论
英国法学家戴西提出了“既得权\理论，这是在反对“礼让”说的基础上提出来的。戴西指出既然一国的法官在根据本国冲突规范而承认外国法的取得的权利，那么这即是对依外国法取得的权利的承认，而并不是承认外国法的域外效力。因此，除了“公共秩序保留制度”，戴西认为并不是所有的依外国法取得的权利均在英国的保护范
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围，并且他提出了“法律政策”的概念，指出三种依外国法取得的权利不在英国法的保护范围，即：同英国主权利益相抵触的权利、同英国法律政策相抵触的权利、同英国成文法相抵触的权利这样三部分。戴西还指出：“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”可是这样一来，什么东西才构成法律政策昵?这似乎与许多国家关于公共秩序的立法中所称的“法律的基本原则”有所不同而与一国的私法政策很相似，因而也是一种极富伸缩性的说法。
（七）戚希尔的理论
英国学者戚希尔作为戚希尔理论的创始人提出了“特殊政策”的概念，他认为只有对公共秩序保留制度给予合理的解释，国际私法的原则才能在较大程度上得以保留，只有英国的“特殊政策”才优先于外国法。在戚希尔看来有这样几种情况是与英国的“特殊政策”相抵触的：第一，与英国的道德观念相抵触；第二，与英国基本的公平正义观念不相容；第三，某一外国法侵犯了英国关于人的行动自由的观念；第四，损害了英联邦及其友好国家的利益。
（八）公共秩序保留制度发展的新趋势
20世纪下半叶，公共秩序保留制度的运用出现了一些新的趋势：第一，适用方向发生了转变。现在公共秩序保留制度越来越多的被适用于国际商事领域的案件中，这是与社会的经济发展、社会交往是分不开的；第二，适用范围和适用阶段扩大化。过去，这一制度多适用于法律适用方面，目前公共秩序保留制度还体现在外国法院判决的承
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