论国际私法中的公共秩序保留原则
说对国际私法上公共秩序保留内涵的规定是比较模糊的。
从司法运作的角度来看,在长期的司法实践中我们逐渐确立了援用公共秩序保留制度排除外国法适用的标准:一,如果适用外国法违反我国法律的基本精神、违反四项基本原则、有损于国家统一和民族团结,就应排除;二,如果适用外国法有损于我国主权和安全就应排除;三,如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;四,如果适用外国法违反我国有关部门法的基本准则,就应排除;五,如果某一外国法院,对我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以根据公共秩序保留排除该外国法的适用。
(二)对我国公共秩序保留制度的建议
第一,建议以“客观说”作为公共秩序保留制度的适用标准。在我国立法中有部分立法采用“客观说”,部分立法采用“主观说”这样直接导致了司法实践中的混乱,这是立法上的一个失误,所以应该采取一种观点为标准。就目前利用公共秩序保留制度排除外国法的适用采取“客观说”为标准已经成为一种趋势,因此,建议我国公共秩序保留制度的适用也采取“客观说”的标准。
第二,明确公共秩序的内涵。在我国,目前尚未有任何学者对公共秩序保留做出权威性的解释,国家立法、私法机关也没有给出正式的司法解释。但我们认为对公共秩序的内涵应该形成统一的认识,结合我国社会传统和当前现状,其内涵理应包括:一,国家主权和领土完整;二必须符合法律的基本原则、法律基本的公平正义观念;三,
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社会的善良风俗;四,国家利益。由于公共秩序的灵活性和模糊性,关于其定义如何界定并非易事,有待于这一制度本身的逐步完善。
第三,排除外国法和排除外国法后的法律选择。我国对于适用公共秩序保留制度排除外国法以后,应选择何种法律或如何处理并未做出明文规定。而在司法实践上提供了三种模式:即绝对适用或有限适用法院地法;最密切联系地法;拒绝审判。就目前国际上许多国家或地区的立法已明文规定选择其一来看,我们也应该统一适用公共秩序保留排除外国法后的法律选择问题。再此,建议首选与纠纷有最密切关系地的法律,然后再考虑我国大陆地区的法律,因为我们国家现在的国情来看,我国是一个主权国家,两种制度,三个法系,四个法域。如此选择不仅有利于国际上的公平,而且有利于四个法域之间的公平。
第四,在使用公共秩序保留制度时,应当详细说明其适用的原因理由,注重说理和逻辑,注意分析与有关法律原则的冲突,注意分析有关法律的目的和政策如何在具体案件中得到体现。
第五,公共秩序保留制度必须与国际政治相区分区别。公共秩序保留制度不同于外交政策,但背后政治因素的考虑方面是不可避免的,因为在目前我们所处的国际环境下,任何国家的法官都不是生活在真空中的,任何国家的法官都是立足于维护本国利益的。
结论
公共秩序保留制度作为国际私法中排除外国法适用的重要制度之一,在维护本国公共利益和重要法律秩序的方面发挥着重要作用。
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本文在结构上,首先对公共秩序保留制度进行了概括的表述,在此我仍然认为给公共秩序下一个准确的定义是非常困难的,因此文章里对其的解释也是肤浅的。其次本文在介绍了公共秩序保留几种理论之后又对其发展趋势进行了简单的说明和想象。再次,对于公共秩序保留的作用,它就是一个主权国家为维护其基本的政治、法律、经济、社会、道德观念与准则的最后一道安全阀。第四从显性和隐性角度来对公共秩序保留进行了必要的限制。最后,结合我国国情和立法司法现状对公共秩序保留制度的完善做出了一些建议,希望可以起到些许微末作用。
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注释
[1]韩德培 《国际私法》,高等教育出版社,2007年8月第二版,第140页。
[2]殷仁胜 《论公共秩序保留制度的限制适用》,《湖北社会科学》2006年第10期,第152页。
[3]徐文超 《国际司法要论》,知识产权出版社,2004年第一版第147页。
[4]李双元 《国际私法冲突法篇》,武汉大学出版社,2001年修订版,第106页。
[5] 黄进 《关于国际私法总则的若干司考》,《综合来源》,2005年,第8期,第3760页。
[6]韩德培 《国际私法》,高等教育出版社,2007年8月第二版,第141页。
[7]肖永平 《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社,2002年第一版,第86页。
[8]表振民 《国际私法》,中国金融出版社,1987年版,第62页。 [9]沈涓 《冲突法及其价值取向》,中国政法大学出版社,2002年版,第182页。
[10]殷仁胜 论公共秩序保留制度的限制适用,《湖北社会科学》,2006年,第十期,第155页。
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参考文献
1.韩德培 《国际私法》,高等教育出版社,2007年8月第一版。 2.黄进 《区际冲突法研究》,学林出版社,1999年版。 3.屈广清 《国际司法导论》,法律出版社,2005年第二版。 4.蒋新苗 《国际私法本体论》,法律出版社,2005年第一版。 5.赵相林 《国际私法论丛》,高等教育出版社,2005年第一版。 6.徐文超 《国际司法要论》,知识产权出版社,2004年第一版。 7.刘颖 《国际私法资料选编》,中信出版社,2004年第一版。 8.肖永平 《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社,1997年版. 9.朱战侠 “浅析公共秩序保留制度”,《法制与社会》,2007年5月。
10.江龙兵 “浅析公共秩序保留制度”,《法制与社会》,2008年11月中期。
11.余晓芸 “浅论国际私法上公共秩序保留制度”,《法学研究》,2009年第3期。
12.檀吓悌 “国际私法上的公共秩序保留制度的性质思考”,《新西部》,2007年第24期。
13.昝鸣玥 “我国公共秩序保留制度浅议”,《法制与社会》,2008年3月。
14.冯霞 “中国区际冲突法中的公共秩序保留制度”,《河南师范大学学报》,2009年第5期。
15.谢炎村 “论公共秩序保留制度在我国区际冲突法中的适用”,
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