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《税收征收管理法实施细则》第36 条作出了明确规定, 即“ ??关联企业, 是指与企业有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织: (一) 在资金、经营、购销等方面, 存在直接或者间接的拥有或者控制关系; (二) 直接或间接地同为第三者所拥有或者控制; (三) 其他在利益上相关联的关系”。此外, 1997 年财政部颁行的《企业会计准则——关联方式关系及其交易的披露》中也作出了大致相同的规定。但是就关联企业本身而言, 我国实践中的认定标准也是极为模糊的。从有关上市公司公布的1993 年以后的年度报告或年度简要报告的实际内容来看, 都明确列有“子公司与关联企业”或“下属单位与关联公司”; 对关联公司或关联企业, 都仅依投资或控股比例一个标准衡量。可究竟占多少比例才算关联企业, 各公司间极不统一: 有的只列全资子公司, 有的扩大到占投资比例50 %以上的企业, 有的则将只占总资额百分之几甚至百分之零点几的企业也列为关联企业, 可见人们对关联企业的认识何等混乱。
[12] 那么, 在我国一致行动是否包括其他情形? 有的学者则认为, 一致行动包括以亲属名义或者以合伙的名义购买的股票的持有, 也包括有控股关系的投资者合计持有。 [13] 然而, 我国《公司法》和《证券法》对此不但没有明确的规定, 反而将“间接持有”的字眼也删除了, 这不能不说是立法上的缺失。因此, 本文认为我国有必要
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通过立法增设一致行动的法律规范, 明确其概念及其认定方式, 对于后者可以采取列举式的推定方式。
四、一致行动的法律规制: 一致行动的法定义务和法律后果 某一公司的若干股东一旦被认定为一致行动的人, 就应当被视为一个人。换言之,该一致行动团体持有的目标公司的股票合并计算, 总计达到法定的持股比例, 应当履行信息披露义务或者强制要约义务。对于强制要约, 各个国家和地区证券法的规定较为一致。至于信息披露义务则略有不同。在美国, 一致行动的团体, 持股达到法定比例, 可以选择共同填报一份13D 表格; 也可以自行填报, 而且必须将同一团体的其他成员一一加以说明, 但是有关其他成员的各项资料仅以申报人知悉或者应当知悉的为限。与之不同, 根据《香港收购及合并守则》, 一致行动的人应当共同履行信息披露义务, 时间为达到法定持股比例的下一个交易日上午9 点之前, 远较其他国家和地区的为严格, 就是与香港相关立法《证券(内幕交易) 条例》规定的5 日相比较也极为严格。将上述两种披露办法进行比较, 本文认为, 后者对于目标公司股东的保障更为完善。因为如果允许一致行动的人选择自行披露, 由于对团体其他成员缺乏足够的了解, 极有可能产生误导性陈述; 而且公众投资者需要阅读多份持股公告, 不利于其了解相关信息。与信息披露义务相联系, 一致行动的人还应当承担两项不作为义务: 一是禁止一致行动的人利用尚未公开的信息进行证
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券交易, 否则构成内幕交易, 应当承担相应的法律责任; 二是禁止一致行动的人在法定期间内卖出后又买进或者买进后又卖出目标公司的股票, 否则所得收益归目标公司。
一致行动的人违反其法定义务, 应当承担何种法律后果, 也是我们必须关注的问题。这涉及法律对一致行动的最终评价和对公众投资者利益的保障。无救济就无权利。对于不履行法定义务的一致行动的人, 应当承担对其不利的法律后果。在此主要探讨违反信息披露义务的责任问题。
在美国, 根据1934 年《证券交易法》§32 (b) 的规定, 一致行动的人未履行信息披露义务, 应当在未能提供信息的期间内每日交纳100 美元罚款。该法新增§20 (a)和§21 (a) 规定, 所有进行内幕交易的人应当以所得利益(或者避免的损失) 为限赔偿对方当事人的损失, 处以100 万美元以下或者非法所得(或者避免的损失) 3 倍的民事罚款。该法§32 (a) 规定, 上述内幕交易构成犯罪的, 可以处以100 万美元(罪犯为自然人, 如果为非自然人, 数额为250 万美元) 以下的罚金, 10 年以下有期徒刑,或者并处。根据该法§16 (b) 的规定, 一致行动的人在6 个月内卖出又买进或者买进后又卖出目标公司的股票, 所得收益归目标公司。1990 年《证券执行与救济法》赋予美国证券交易管理委员会四方面新的职权, 其中之一就是可以通过诉讼禁止任何违反联邦证券法反欺诈条款的人员担任上市
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公司的高级职员和董事。该不法行为人的范围显然包括一致行动的人。
在香港, 违反《香港收购及合并守则》而一致行动的人, 应当承担何种责任呢?《守则》的执行机构, 可以进行私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明、向有关部门举报, 等等。根据《披露条例》第3 (1) 条规定一致行动的人应当承担披露义务,否则依据第15 (3) 条可以处以罚款或者监禁。根据《证券(内幕交易) 条例》第23条规定, 一致行动的人进行内幕交易可能承担以下责任: (1) 5 年内不得担任目标公司董事, 不得以任何方式参与公司的经营管理; (2) 没收非法所得或者所避免的损失;(3) 处以非法所得(积极的或者消极的) 3 倍罚金。根据第14 条的规定, 股票交易不能仅仅因为内幕交易就认定为无效或者变成无效。
我国《证券法》第183 条规定: “证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员, 在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前, 买入或者卖出该证券, 或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的, 责令依法处理非法获得的证券, 没收违法所得, 并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的, 从重处
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罚。”与我国证券法有关违反信息披露义务的法律责任相比较, 本文认为有两点可资借鉴:
第一, 应当赋予因一致行动而遭受损失的投资者以损害赔偿请求权。虽然对于因内幕交易而受损失难以认定, 毕竟证券买卖首先是一种民事法律行为, 否则就有违公平原则。《股票发行与交易管理暂行条例》第77 条规定: “违反本条例规定, 给他人造成损失的, 应当依法承担民事赔偿责任。”而我国《证券法》缺乏这方面的明确规定, 尽管《证券法》第207 条原则上确认了内幕交易等证券欺诈行为的民事责任, 但是对于受害人如何行使赔偿请求权, 法律采取了回避的态度。实践中, 受害人通过诉讼渠道获得民事赔偿的更是寥寥无几。有鉴于此, 目前已经有不少学者呼吁增加证券法民事责任的规范。法的本质在于权利, 法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。 [14]对于一致行动的人的行政处罚和刑事处罚, 的确有利于恢复证券市场秩序, 但是此种处罚对于受害人并没有提供法律救济, 因此对受害人的保障作用极为有限。一致行动侵害了投资者公平获取市场信息的权利, 造成了不法行为人与受害人之间利益的失衡, 要求不法行为人赔偿受害人的损失, 恢复失衡的利益关系, 是权利内涵的应有之义, 是“三公”原则的具体体现。
第二, 一致行动的人与目标公司其他股东之间股票交易, 不能仅仅因为是内幕交易就认定为无效, 这主要是为了维护证券市场的