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股东代表诉讼中公司的地位和作用(下) ——以美国特别诉讼委员会制度为中心
蔡元庆 深圳大学法学院 教授
四、法院对公司终止代表诉讼决定的审查标准 (一) 判例所展示的审查标准
对于公司特别诉讼委员会的决定，法院应该在多大程度上予以尊重，或者说法院应在多大范围内进行司法审查，各个州的法院采取了不同的态度。80年代以后，美国许多州的最高法院也就相关案件作出了一些判决。其中最有名的应属纽约州最高法院在Auerbach诉Bennett案件中的判决，以及特拉华州最高法院对Maldonado诉Zapata Corp.案件(以下简称Zapata案)的判决等，由此也形成了不同的模式。
1、Auerbach模式
在Auerbach诉Bennett案件中，美国通用电话电信公司的股东Auerbach，以该公司董事对国外政治家及公务员行贿为理由，提起了要求该董事对公司承担损害赔偿责任的股东代表诉讼。公司董事会根
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据股东的提诉请求，由事件发生以后才进入董事会的三名公司外部董事组成了特别诉讼委员会，并赋予该诉讼委员会所有董事会对该代表诉讼所拥有的权限。特别诉讼委员会经过六个月的详细调查以后，作出了提起该代表诉讼并不符合公司最佳利益的结论，并向法院提出终止该代表诉讼的请求。
纽约州最高法院根据传统的经营判断原则，支持了该诉讼委员会的决定。法院在判决书中指出：“在一般情况下，法院对经营者的经营判断加以评论是不恰当的;作为与代表诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题，与此相关的请求权本身也属于公司所有，如果不存在欺诈或不诚实，法院应该尊重诉讼委员会的决定。”法院所要审查的只是诉讼委员会成员的独立性以及是否与该交易有利害关系，以及诉讼委员会所选择的调查方法是否恰当，实施的调查程序是否正确，调查内容是否充分等内容。而对委员会关于终止代表诉讼决定的实质面，则根据经营判断的原则，排除在审查范围之外。 上述事件中，董事的行为是从公司的最佳利益出发，为了公司在海外顺利开展业务而采取的，和董事个人没有任何利害关系。因此，法院也容易采取适用经营判断原则的态度。但是，如果董事和该交易之间存在个人的利害关系，法院是否还会采取同样的态度则是一个令人回味的问题。单单从本案来看，法院对董事会或诉讼委员会所作的决定，采取了尽量避免实质性审查的态度，具有排除司法审查的倾向。
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法院如此态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围，具有重要的意义。但是，对于诉讼委员会的决定，一概排斥司法审查，其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定，从而可能使董事简单地逃脱经营责任，对股东代表诉讼制度本身也会带来消极的影响。 2、Zapata模式
1981年的Zapata案中，Zapata公司的股东Maldonado认为该公司的董事在给该公司若干名董事提供股票期权时，将提供时间不正当地提前，不仅违背了信任义务，而且也违反了《联邦证券交易法》第14条(a)项的规定。以此为理由，提起了追究董事责任的股东代表诉讼。对此，Zapata公司董事会任命两名新上任的董事成立了特别诉讼委员会。该委员会通过对有关事件进行调查、分析，认为提起代表诉讼会违反公司的最佳利益，因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。
针对上述事件，特拉华州最高法院认为，在公司的特别诉讼委员会提出终止代表诉讼的劝告时，首先应该将原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑。对于前一种情况，股东向公司提出的诉讼请求被公司拒绝后，仍然提起代表诉讼时，诉讼委员会以起诉会损害公司的利益为由作出的终止该代表
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诉讼的决定，只要不属于违法、不当的范畴，法院就应该根据经营判断的原则尊重委员会的决定。而对于后一种情况，法院可以分两个步骤，对委员会的决定进行适度的审查。第一步，法院首先应对委员会的独立性(independence)和诚实性(good faith)、以及作出该决定的理由加以审查，公司一方必须对此承担举证责任。公司举证成功后，根据法院的自身裁量进入第二步的审查。第二步，法院根据法院独自的经营判断(independent business judgment)，决定是否认同委员会终止诉讼的劝告。即法院不仅要从法律问题、公序的角度进行审查，而且还应从公司的最佳利益出发，将委员会在调查中指出的公司最佳利益和在代表诉讼中股东为了公司而提出的正当的请求权之间加以比较、权衡。
本案的判决，和Auerbach模式不同的是，法院认为对于特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，不仅应从委员会的独立性、诚实性等方面进行审查，而且对该决定的合理性也有必要采取一定的方式加以审查。即单单依靠第一步的审查，还不能从根本上排除公司董事间存在的“结构上的偏移”，因此还要进行第二步的审查。从这方面看，本案中所采取的两步骤的审查方式，可以说具有重要的意义。Zapata判决之后的许多案件中，法院都采取和Zapata模式相同或相似的方式，审查特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定。
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但是，由于在Zapata案中，法院采取其独自的经营判断来审查诉讼委员会决定的合理性，因此，有学者认为这使法院的裁量权的范围过大，而且对公司经营的干预过多不利于公司的发展。另外，本案对法院独自的经营判断的内容也缺少详细的解释。 3、其他模式
在上述Miller案件中，衣阿华州最高法院采取了被称为是预防模式的态度。即认为特别诉讼委员会请求法院采用简单判决驳回股东代表诉讼的决定，也属于一种经营判断，适用经营判断原则。但其必须符合下列要件：(1)由董事会指名的特别诉讼委员会，具有当其所作出终止代表诉讼的决定时，对公司具有约束力的权限;(2)委员会和诉讼案件没有利害关系，独立而且诚实地履行职权，而且该委员会必须向公司证明其作出最终结论的原因，是基于十分合理的调查方法。就本案而言，由于公司半数以上的董事都被列为诉讼的被告，而董事会选出的特别诉讼委员会成员中也包含了作为被告的董事，委员会存在“结构上的偏移”的可能性非常明显，因此很难认定委员会会自始至终独立而且诚实地履行调查等职权。因此，法院认为，董事会将终止股东代表诉讼的权限授予特别诉讼委员会的行为不应被认可，被告公司不得自行设置特别诉讼委员会。