实证据时,首先应遵守的基本原则便是“存疑核实”,即只能将那些发生争议的案内相关证据告知犯罪嫌疑人、被告人并征求其意见,而不能将其通过知悉的案内全部证据与犯罪嫌疑人、被告人核实。有学者认为其立法具体涵义是,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,可以就案件事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实,以排除案件疑点和矛盾。(32)如果所有的证据都进行核实,显然是不符合“存疑核实”的原则,也不符合我国立法“核实有关证据”的规定。 当然,此处的“存疑核实”应当是以辩护律师存疑为准,而不是以犯罪嫌疑人、被告人存疑为准。辩护律师应带着疑问去核实,辩护律师将所知悉的案内有关证据进行梳理后,发现有前后矛盾或者与其他证据存在矛盾等有疑问的证据,在会见犯罪嫌疑人、被告人时与之核实:而对于没有矛盾或者其认为符合事实的证据,其不应予以核实,这有赖于辩护律师心证确定核实证据的范围。辩护律师不能明知同案犯的口供是虚假,仍告知犯罪嫌疑人、被告人,从而诱发犯罪嫌疑人、被告人翻供。而且,在对某些证据存在疑问的情况下,“核实证据”应当是核实主体把疑问放在心里,即“存疑于心”,然后带着疑问向核实对象提出问题,而不是把疑问及产生疑问的证据情况和盘托出交给对方。(33)
也许有律师担心如此标准过于模糊,律师可能为了避免事后追责而不核实证据。笔者认为,这属于律师执业权利保
障的问题,如果没有确凿的证据证明律师妨碍诉讼,不能追究律师责任,而相对模糊的正面标准本身是对律师执业权利的保护。
也许有学者会质疑,担心这样会让律师钻法律的空子,而将所有的证据都假装成“有疑问”而核实。这种担心是正常的,然而笔者认为在取消会见时的监听之后,辩护律师会见时说什么、如何说,很大程度上都依赖于律师的职业道德。律师的职业道德本身构成法律实施的重要组成部分,应该相信一旦其成为法律规范,绝大部分律师能成为守法的模范。事实上,在德国占据通说地位的被告人阅卷权否定说正是基于信赖差异假设,“一是推定被告本人对原始卷宗完整性较具威胁,二是预设且信赖辩护人的过滤作用,认为辩护人应且会节选卷内不合适转交被告的资讯”。(34)只有将辩护人作为法律共同体中的一员予以信任,而不是猜疑、防范,才是立法正图。
对于核对证据的时间,应当是自案件审查起诉之日起,即应以审查起诉阶段、审判阶段为前提,对于退回补充侦查的案件,也应当认为属于审查起诉阶段,可以核对证据。 (二)对犯罪嫌疑人、被告人保密的涉密信息不应以核实的方式让其知悉
之所以对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权予以限制,一个很重要的原因就是担心案件中不能为犯罪嫌疑人、被告人知
悉的涉密信息可能会泄露。在刑事诉讼中,个人隐私与商业秘密、国家秘密;部分举报人、证人、被害人的身份信息、线人、卧底以及民间合作者的身份信息;其他案件的线索;技术侦查方法等证据信息的泄露,可能会给诉讼参与人或国家安全带来非常大的威胁,需要特别保密。(35)出于对辩护权的保障,其中的许多信息可以由辩护人知悉、质证,却不适宜由犯罪嫌疑人、被告人知悉。例如,在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时允许告知举报人、证人、被害人的姓名、工作单位、家庭住址等身份信息,就可能使举报人、证人、被害人及其亲友受到打击报复,带来人身安全上严重的威胁(36)。因此,不允许辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时告知相关涉密信息。同时,这也是域外的做法,如德国《刑事诉讼法》第68条规定,基于保护证人的需要,可以采取将其身份或是可确定身份的信息抽离于案卷的方式禁止犯罪嫌疑人、被告人通过阅卷获知相关信息。(37)由于对涉密信息的保护是国家机关的义务,而不应简单要求律师权衡。可以借鉴日本立法的经验,由承办案件的检察官或者法官根据案件的具体情况作出判断,通知辩护律师不得将特定的信息披露给犯罪嫌疑人、被告人,对违反者,给予相应的纪律制裁。(38)
此外,有学者主张,如果辩护人向犯罪嫌疑人、被告人转达卷宗资讯,可能危及侦查目的或是案件的真实发现,可
以以此为由对阅卷权加以限制。(39)然而,如此则过于模糊,在我国司法实践中,可能转变成限制所有的核实证据行为。而且,我国核实证据需从移送审查起诉之日起,“主要是考虑这时案件已经侦查终结,案件事实已经查清,主要证据已经固定,辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”(40)因此,笔者不主张以此种理由进行限制。 (三)以口头方式为主核实证据
在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,应该允许其自行阅读、摘抄、复制,还是仅仅允许辩护律师与其进行口头交流,这是个问题。辩护律师与当事人沟通案卷材料内容,与律师将案卷材料的复制件直接提供给当事人阅览,是两种性质完全不同的行为。(41)笔者赞成辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时主要以口头交流方式进行核实。一般来讲,核实证据的方式有自行阅读、复制、摘抄和口头等四种,前三种核实方式均有让被告人自行核实之嫌,其与我国立法仅赋予辩护律师阅卷权而未赋予被告人阅卷权是相违背的。同时,我国在辩护律师核实证据权利中规定,行使这一权利的主动权是掌握在辩护律师手中的,即核实证据的主体是辩护律师,而不是犯罪嫌疑人、被告人自行核实,核实证据属于辩护律师的权利,前三种方式与此相悖。而且,前三种方式和“存疑核实”原则相悖,也会导致涉密信息无法保护。“原则上对证言和同案嫌疑人、被告人的供述的信
息采取口头告知的方式,而不将全部案卷交由被告阅读”(42)。综上,在辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时应当不允许犯罪嫌疑人对案内相关证据进行复制、摘抄和自行阅读,而应当由辩护律师以口头交流的方式进行核实。 然而,对于实物证据,难于进行口头核实;犯罪嫌疑人本人的口供,没有必要采取口头核实的方式;某些专业性较强的证据,进行口头核实无法达到核实目的的,可以由辩护律师直接出示相关证据的复制件予以核实。
五、结语 修改后的《刑事诉讼法》第37条赋予辩护律师自审查起诉之日起会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,拥有将“有关证据”内容告知于后者,以“核实有关证据”的权利。这极大地扩展了犯罪嫌疑人、被告人的证据知悉权,同时保障了辩护律师和犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。但从立法意图来看,核实证据权利的主体仅仅为辩护律师,不包括犯罪嫌疑人、被告人,立法也并没有赋予被告人阅卷权;根据我国的独立辩护理论,也不能从辩护人拥有阅卷权就推出被告人有阅卷权。为了避免发生诱发翻供、串供、泄露涉密信息等现象,对辩护律师核实证据的权利有所限制是十分必要的。但辩护律师行使核实证据的权利时,不应受证据类别的限制,而应遵守“存疑核实”的原则,涉密信息应排除在核实对象之外,且应以口头交流的核实方式为主。事实上,上述问题的讨论可以延伸至非律师辩护人核实证据的限度,