法理学进阶(重点)(3)

2019-08-30 15:29

第一节秩序与社会秩序

一、秩序

二、社会秩序

自然秩序——表现在各种自然现象之中的规律; 社会秩序——体现在社会生活领域中的秩序。 社会秩序的特征: 1.社会性; 2.稳定性; 3.可预测性; 4.功能性。

第二节法律秩序

一、法律秩序的含义(区分,辨析)

两种观点:

1.从法律规范、法律制度等等出发理解法律秩序,将法律秩序等同于法律体系或法律制度等等;

2.关注法律在社会生活中的实现,在这种意义上,法律秩序等同于法治秩序。 教材观点: 法律秩序,并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范,也不仅仅是其在现实生活中的实现,而是以上两种观点的内在统一。

二、法律秩序之下法律的主要特征(选择,等)

1.实在性——法律规则在形式上有一个非常重要的差别,即,法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则;

2.强制性——法律不仅是由政府机构制定的,而且还是由国家的权威强制实行的;

3.普遍性——法律最本质的特征,法律非为个人制定,而具有普遍适用性,包括“立法的普遍性”和“判决的一致性”; 4.自治性

1)实体内容的自治性 2)法律机构的自治性 3)法律方法的自治性 4)法律职业的自治性

第三节法律的秩序价值(小题)

法律的秩序价值是其所具有的最基本的价值。

秩序作为法律的基础性价值主要体现在两个方面,即防止无政府状态和专制统治。

一、和平

法律的主要目的是以和平的方式避免和解决可怕的暴力冲突,为此法律必须包含和平解决纠纷的手段。

二、安全

为保证人民拥有普遍的安全感,就必须采用法律的手段反对和遏制政府权力的滥用。

第三编法律方法论——关注如何适用法律

法律方法论者,关于法律方法之系统化理论也,即以法律观(关于法律为何之根本观点)为指导运用法律。

法律解释、法律推理及法律论证三者为其主要内容。

第十一章法律解释

第一节法律解释概述

一、法律解释的含义

法律解释是指特定的人或组织对法律文本的内容和意义的理解和说明。

广义的法律解释,是指贯穿于立法、司法、执法和守法等法律运行的各个领域,其解释主体无限制;

狭义的法律解释,其解释主体主要是指法官(或法院)的解释。或者,特定国家机关的解释和法官解释。

特定国家机关的解释包括,立法解释,司法解释和行政解释。 特定国家机关的解释的特征有: 1.解释主体特定性;

2.解释的内容一般具有抽象性; 3.法律效力的普遍性。

在我国,法官解释的效力范围仅涉及审理的案件,不具有普遍效力。

二、法律解释的必然性(简答题频率高)

必然性的原因:

1.法律文本的语言特性; 2.立法者认识能力的局限性;

3.法律文本中的法律规范和法律概念所具有的抽象性和概括性;

4.法律文本中的法律规范和法律概念背后总是隐藏或预设着某种价值判断。 法律解释具有必然性,它是弥补法律局限性的手段和工具。

三、法律解释学发展过程简介

第二节法律解释的目标与原则

一、法律解释的目标(了解)

所谓法律解释的目标,指的是法律解释所要得到的目的或结果,具体说,就是指解释者通过对法律文本或立法文献及其附随情况的探究,以达到理解和阐明法律意旨的目的。

1.主观说

又称立法者意图说,其认为,法律解释的目标在于探求立法者制定法律规范时的主观意图。 理由:

1)立法者是有意思行为的主体;

2)立法者的立法意图是可以借助于立法文献探知的历史事实; 3)根据权力分配原则,立法机关的权力在于制定法律。

2.客观说

又称为读者意图说,其认为,法律解释的目标在于探求法律文本本身所蕴含的法律意旨。 理由:

1)不存在一个有意思能力的立法者; 2)法律与立法者意旨并非一体;

3)受法律规范约束的一般人所信赖的是法律文本中客观而合理的意思,而非立法者的内心意思;

4)根据客观说立场实践,最能达成补充或创造法律的功能。

3.折衷说

该说认为,解释者首先应当进行历史解释,以此明确立法者的意图、目的和价值评价,而当立法者的意图、目的和价值评价无法确认的情况下,则应考虑在文本可能的文义范围内,探究可能的理由,以确认合乎现在法律适用目的的意义。

二、法律解释的原则

1.合法性原则

指法律解释应当符合法律规定、法律原则和法律的基本精神。三方面的要求: 1)主体合法——解释主体须有解释权;

2)程序合法——须在法定权限内并依照法律程序进行; 3)内容合法 2.合理性原则

指对法律文本的解释应当合乎常理、公理、道理。基本要求: 1)解释应合乎社会普遍承认和接受社会价值观;

2)解释应合乎人们在长期的社会生活中形成的公序良俗;

3)解释应合乎自然规律、科学基本原理和公理; 4)解释应合乎最基本的社会常识。

合法性是合理性的前提,合理性原则是合法性原则的补充。 (三)历史与现实相结合的原则 基本要求:

1.要求解释者通过立法时的社会历史背景去准确把握和理解立法意图; 2.还要考虑当下待决案件及其相关的社会现实状况,在保持法律稳定性的同时兼顾已经发展变化的现实,并将两者统一于现实的需要。

第三节法律解释的方法(基本含义,区分,辨别)

一、文义解释

又称文法解释、文理解释、字面解释和平义解释等,是指按照法律条文的字面含义以及通常使用方式以阐明该法律条文的内容和意义的解释方法。 解释法律文本的日常语言时,应当根据其法律效力范围内使用这种语言的民族语言习惯和语言规则,用其最自然、最常用、最明显的含义加以解释。

对专业语言的解释,应当遵从所属专业或行业的特定含义进行解释。

二、论理解释

1.体系解释

又称系统解释、语境解释,是指从被解释的法律条文在法律文本中所处的具体位置出发,联系相关上下文即其他相关条文对该条文进行解释的方法。 积极作用表现在:

1)有助于全面、整体理解和把握法律条文的意思; 2)有助于克服法律条文间的相互不协调、矛盾和冲突。 局限性:

如果不与其他法律解释方法结合,容易导致拘泥于形式而忽视法律的实质目的。

2.法意解释

又称历史解释、立法解释、沿革解释,是指解释者通过对立法者在制定法律时的价值追求和欲实现目的的探求,来推知立法意图,并在此基础上确立法律文本含义的解释方法。 主要作用:

1)准确的法意解释所给出的解释结果有较大可靠性; 2)它可以作为限制解释和法律续造的工具。

3.扩张解释

又称扩充解释、扩大解释,是指法律条文的含义过于狭窄,不足以表示立法者原意,遂扩大其含义覆盖范围,以求正确地阐明法律条文内容和意义的解释方法。 扩张解释应在法律条文的可能文义范围之内。

4.限缩解释

又称限制解释,是指法律条文的含义过于宽泛,不足以表示立法者原意,遂缩小其含义覆盖

范围,使其局限于文义核心,以求正确地阐明法律条文内容和意义的解释方法。

5.当然解释

指法律虽无明文规定,但依照法律规范目的的衡量、事理上或情理上以及逻辑上的关联,某事项与法律规定的事项比较,更具有适用的理由,故将该事项解释为该规定适用范围内的一种解释方法。

举轻明重,举重明轻。

6.目的解释

指法律的解释者根据法律的目的,以确定法律文本的内容和意义的一种解释方法。 作用:

1)对法律文本中的明显错误予以修正; 2)消除法律文本中出现的歧义或模糊。

7.合宪性解释

指以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。 功能:

1)具有参与法律解释内容之决定的功能; 2)具有控制法律解释之结果的功能。

8.比较法解释 是指援引、借鉴或参考外国立法例及判例学说以阐释本国法律规范的意义和内容的一种解释方法。 基本形式:

1)直接援引外国法;

2)吸收、借鉴或参考外国的法理。(更为常见)

三、社会学解释

是指将社会学方法运用于法律解释,通过社会效果预测和社会目的衡量,在法律条文可能文义范围内,阐释法律条文具体内容的一种解释方法。 一般步骤:

1.对其中每一种解释结果可能产生的社会效果进行预测; 2.以社会目的对各种社会效果进行对比、评价和衡量;

3.确定何种解释结果所产生的社会效果更佳、更符合社会目的。 局限性:

1.解释的空间更为广泛,解释者的自由度也相对扩大;

2.由于社会目的的多样性,使得解释结果具有较大不确定性;

3.由于需收集大量事实,并对其真实、可靠性予以证明,故而其成本较高。

四、关于法律解释方法的位阶关系问题(很重要)

法律解释方法的运用,应遵守如下规则: 1.文义优先规则。


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