行为\\侵权行为\\违约行为. 二、 “成立”与“生效”
（一）成立——是否存在“民事行为”
1：一般成立要件：意思表示（主体、意思表示、标的）； 要点：“意思表示”
意思：“法效意思”——希望发生“法律上”——即“民法上”效果的主观愿望 表示：表达于外，使人知晓——明示（口头、书面）、默示（行为、沉默） 【合同法意见（二）2】当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 注意：不考虑合法性问题
意义：无意思表示，法律行为不成立；无民法上的意思表示，民事法律行为不成立 【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？ A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 【考点】意思表示、合同成立
【解题思路和依据】此题颇具理论性，应结合意思表示的有关理论进行分析。意思表示的要素包括三个方面的内容：目的意思、效果意思和表示行为。其中目的意思是意思表示据以成立的基础。具体到本题，鉴于学生乙并未认识到在签字本上的签字有承诺的法律效果，而将其作为一般签字本对待，因此学生乙的签字行为并无表示意识，即目的意思包含在内，根据前述意思表示理论，不能构成一个法律意义上的意思表示，故合同未成立。 【应注意的问题】选项A错误的原因在于：在日常生活中，签字本上的签字不能作为具有法律拘束力的意思表示对待，因此不能采用推定的方式确认乙的法律效果。选项B错误的原因在于：重大误解指基于重大错误认识而实施的意思表示，因而，产生重大误解的前提是有意思表示，而此意思表示的内心意思与外部表示产生了差异。而本题中乙的行为并无意欲发生购书这种法律效果的意思表示，自然不存在重大误解的可能性。 【答案】D
【2002－14】某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收—百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为? A．双方民事法律行为 B．无效民事行为
c．附条件民事法律行为 D．不属于民事法律行为 【解析】：本题考查民事法律行为成立要件的知识。
民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备的特征包括：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。（2）应是以意思表示为构成要素的行为。（3）应是合法行为。民事行为能否发生当事人预期的民事法律后果，取决于该行为是否符合法律
规定，即是否具有合法性。只有合法的民事行为，才发生当事人预期的法律后果。民事法律行为是合法行为，所以才受法律保护。
本题中县长与酒厂厂长签订合同约定酒厂如果完成年度税收指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级工资的约定并不属于法律上的后果，不符合民事法律行为的特征，因此，该行为不属于民事法律行为，不受法律保护。 【答案】：D
2、特别成立要件
双方、多方法律行为——合意； 实践法律行为——交付标的物
要式法律行为——满足法定、约定形式
注意： 要式合同，不具有法定、约定形式—— A、原则上，合同不成立
B、履行行为，可“治愈”形式上的缺陷
【2005－11】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？ A.买卖合同于6月5日成立 B.买卖合同于6月10日成立 C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 【考点】有效承诺的条件、合同的成立。
【解题思路和依据】根据《合同法》第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。而本题中，乙公司6月5日的答复仅属对事实的明确，并非对要约的承诺；6月10日的答复则强调签订合同书，提出了新的条件，当属新的要约；而当6月15日甲公司前往签约时，又就价格提出了新的条件，仍属于新的要约。因此本题中的合同没有成立，作为甲公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。 【答案】D
（二）生效——意思表示合法 要件：
1、主体——具有行为能力； 2、意思表示——真实； 3、标的——合法
注意：生效与成立的关系：
原则上，时间重合——“行为成立，合法的，同时生效”
考点：特殊问题——意思表示“成立、合法”，但不“生效”的情形有哪些？ 附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前【民通62】 需要办理审批手续的合同——合同签订后，批准前 注意： 担保物权合同中，物权与债权的区分：
（1）强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的成立条件，非“抵押合同”的成立条件
【物权法15】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另
有规定或者合同另有约定外，自合同成立 时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 【物权法187】应当办理抵押登记的抵押权，抵押权自登记 时设立。
（2）质物交付，是“质押权”的设立要件，非“质押合同”的成立条件 【物权法212】质权自出质人交付质押财产时设立。 三、民事行为的效力瑕疵
法律行为的效力瑕疵包括三种：效力待定、可撤销和无效。 （一）确定无效（绝对、当然、确定、自始） 注意：全部无效与部分无效的区分 关键：部分履行，是否违法
【2006－92】房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。 A、合同因履行不能而无效 B、合同因欺诈而可撤销
C、合同因无权处分而效力待定
D、如果合同被撤销则甲向丁承担缔约过失责任 答案：BCD
解析：合同不能履行从来都不是合同无效的原因，构成合同的履行不能，如果原因
不是不可抗力，通常是要承担违约责任的，故A错。
在甲和丁签署该别墅的买卖合同之时，甲对于该别墅并不享有所有权，因此，可以理解存在欺诈，故而可撤销，B正确；同样，此时甲既然已经不享有所有权，因此，也可以理解为效力待定，因此C也正确。不过要说明的是，两者如果可以并存，在理论上存在矛盾，但是在这一点，在考试中不宜深究，从06年这道题的答案来看，将两者独立来看明显是命题人的意思。
合同被撤销之后，此时，因为合同已经不存在，甲应当向丁进行损害赔偿，赔偿的责任基础是缔约过失，即丁基于对于甲的信任而产生的信赖利益的损失，故D正确。 【2007－2】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：\乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙\。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙之间的协议有效
B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效
D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
解析：甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法 律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效（“乙向甲赔偿医疗费5万元”），部分无效（“甲不得告发乙”）。故D项正确，ABC项错误。 答案：D （二）可撤销
要点1：成立时，具有约束力——无过错方“可撤销”
要点2：撤销期间——1年 【民通意见73】自行为成立时起超过一年； 【合同法55】自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 要点3：权利行使方式——起诉、仲裁【民通59】【合同法54】 要点4：撤销期间与诉讼时效 撤销期间（除斥期间），是撤销合同的期间； 诉讼时效，是追究违约责任的期间
—原因：欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危和显失公平。
—命运：开始就是有效的；被撤销前一直就是有效的；最终很可能也是有效的：最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。
—权利主体：受欺诈、受胁迫、被乘人之危者；显失公平和重大误解的双方。申请撤销的，法院可以变更，申请变更的，不得撤销。
——有效的情形：a 放弃撤销权的 b 超过除斥期间的c 选择变更的
考点1：一年的撤销期间和诉讼时效的关系。不同的权利主张受到不同的限制。 考点2：撤销权的行使主体
【2009-56】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同 C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款 （三）效力待定
要点1：引起原因——（1）狭义无权代理、（2）限制行为能力人的民事行为、（3）无权处分、（4）债务承担 要点2：“第三人”——有权追认或者拒绝；“相对人”有权催告或者撤销 注意：
A、“追认”之生效，采取“到达主义”【合同法意见（二）11】 B、相对人的催告、撤销权，仅限于“狭义无权代理”、“限制行为人的民事行为”两类
催告权——催告1个月内予以追认——未作答复，视为否认【合同法47、48】 撤销权——前提：未追认——以“通知”方式行使撤销权【合同法47、48】 【2002—55】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？ A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同 B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同 C.甲对该幅字画享有所有权
D.丙对该幅字画享有所有权 【解析】：本题考查关于效力未定合同和善意取得的知识。
效力未定的合同，是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。其特征是：（1）效力未定的合同的效果效力处于悬而未决的不确定状态之中；（2）效力未定合同的效力确定取决于享有形成
权的第三人的行为；（3）效力未定合同经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。本题所涉及的乙丙之间的买卖合同即属于效力未定的合同。
善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产，不动产不能善意取得。在我国司法实践中，根据不同情况决定是否返还原物。（1）如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。（2）第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产，即他支付了适当的价金，并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利。这种情况下，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管，占有人（承租人、保管人）滥用所有人的信任而非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有人无权向第三人要求返还原物，他只能要求非法转让人赔偿损失。
本题中甲将名人字画委托乙保管，给他人造成的印象是这幅字画是乙的。后乙急需钱将该幅字画以3万元价格卖给丙。首先，乙作为占有人对字画的占有是基于所有人甲的意思取得，即是甲将字画交给乙保管。其次，乙作为保管人滥用了所有人甲的信任而非法转让，所以此时善意第三人丙取得了字画的所有权。所有人甲无权向丙要求返还原物，他只能要求非法转让人乙赔偿损失。故选项D为正确表述。 【答案】：BD
【2002--2】甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? A．无效 B．有效
C. 效力待定 D．得变更或撤销 【解析】：本题考查民法学中关于效力未定的民事行为的知识。
效力未定也称为效力待定。效力未定的民事行为，是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。该种行为的特征是：（1）效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中；（2）效力未定的民事行为的效力确定取决于享有形成权的第三人的行为；（3）效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。效力未定的民事行为主要分为民事行为能力欠缺、处分权限欠缺、代理权欠缺和债权人同意的欠缺四种类型。
本题即考查了处分权限欠缺而导致的效力未定民事行为。依据合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙，即乙是无处分权人而擅自处分了甲的财产。这一行为如果经甲的追认，则乙丙之间买卖电脑的合同效力为有效；如果甲没有予以追认，则为无效。因此，乙丙之间买卖电脑的合同效力处于不确定状态，即效力待定状态。故可排除选项A、B、D.
【答案】：C 【2003--6】依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？ A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同
【知识点】 可变更、可撤销合同
【详 解】 《合同法》第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
由以上法条可知，A项是可变更可撤销合同，当事人一方可以要求变更或撤销。B、C项是无效条款或合同；D项是效力待定的合同。 【答 案】 A