国际投资法案例分析(3)

2019-09-01 13:57

2. 成本的计算

仲裁庭把2006年Cerro Negro计划的2007年预算规划作为一个在不考虑任何政府采取不理措施的情况下,投资者所需经营成本的最好标本,同时这样的预算对于潜在的卖家来说也十分有意义。此外,仲裁庭也不否认这个预算必须做出必要的调整。首先是在劳动力成本上,尽管OCN(Operadora Cerro Negro)和PDVSA在2007年10月签订了一份协议保证了对不同类型的劳动者的不同的补偿,然而却没有任何与这个协议成本有关的事实材料。此外,对于一个潜在的卖家而言,他肯定也无法在2007年6月份预见几个月后将会有这样一份协议的签订,因此,仲裁庭不会考虑被申请人所称的劳动成本上升的情况。

另一方面,考虑到石油精炼厂的维持,每五年的额外支出都必须增加到预算中去。此外,还应考虑每年2%的通货膨胀率和对委内瑞拉货币股价过高导致的6%的成本增加。因此,最终的运营成本为6,056,700,000美元。

而对于被申请人所称的申请人有义务为每个油井做更多的投资,仲裁庭不予以认可。因此,对于投资成本的计算则仍以预算规划中的数字为基准。在这些计算标准的基础上,仲裁庭最终决定整个计划的成本(包括运营成本和投资资本)为1,779,900,000美元。

3.不考虑价格上限因素

仲裁庭认为,Cerro Negro合作协议中的第十五条对外国投资者解决与Lagoven CN的纠纷还是解决与政府的纠纷这两种截然不同的情况做出了明确的区分。而第十五条规定的价格上限只有在请求Lagoven CN进行赔偿是才可以适用。既然本案中被申请人是委内瑞拉政府而不是Lagoven CN,那么十五条的规定的价格上限将不对本案的赔偿产生任何影响。

4. La Ceiba计划价值的计算

根据BIT第六条的规定,计算出来的被征收财产的市场价值应该是在征收时,在买方与卖方都没有任何压力的情况下,一个完全意思自治的买家所愿意支付给卖家的数额。而本案中被申请人所提及的Petro Canada接受75,000,000美元补偿款是在第5200号法令实施前一天发生的,在这种情况下,Petro Canada显然面临着不接受该条件,其财产将被无偿征收的压力,无疑是与BIT第六条的规定相违背的。因此仲裁庭不接受被申请人的建议,而接受申请人的意见,以申请人在该计划中的投资额为参考标准,最终确定被征收的财产价值为179,000,000美元。

四、ICSID的裁决

1.仲裁庭对于申请人所提出的关于所得税提高的索赔没有管辖权;

2.仲裁庭有权审理下列请求:

①对于Cerro Negro计划中强加的提炼税的索赔;

②对于2006-2007年期间Cerro Negro计划中减产与限制出口的索赔; ③申请人在Cerro Negro计划和La Ceiba计划中的投资被征收而引起的索赔

3.被申请人应就其在2006-2007年期间的减产和出口限制赔偿申请人9,042,482美元;

4.被申请人应就其对Cerro Negro计划的征收赔偿申请人1,411,700,000美元;

5.申请人将重复赔偿的部分返还给被申请人能够避免重复赔偿;

6.被申请人应就其对La Ceiba 计划的征收赔偿申请人179,300,000美元; 7.所有的赔付给申请人的款项都税后的;

8.所有的赔付都适用每年3.25%的复利,从200年6月27日一直到清偿之日;

9.各方当事方都需承担自己的花费与律师费; 10.所有当事方都需平等地承担本次仲裁的一切费用; 11.其他一切申请,仲裁庭都不予支持。

五、法律问题分析——征收的合法性问题

在国际投资法的领域,关于征收的合法性的判断标准,可以说是得到了学界的公认:①东道国为了公共利益;②采取非歧视性的方式;③依照法定程序进行;④对被征收的外国投资进行补偿。

对于法定程序和补偿问题在上文的法律推理中仲裁庭已经做出了精彩的分析,此处不再赘述。

在公益问题上,本案中,征收的起源在于2001年委内瑞拉颁布了碳氢化合物组织法,规定所有与碳氢化合物有关的生产活动都必须以混合制企业的形式出现,且国有成分必须占据主导地位。这使得Orinoco 石油带合作组织(包括Cerro Negro计划)和合资开发协议(包括La Ceiba计划)游离于当时的法律框架之外。因此,委内瑞拉政府希望对申请人在两个计划中的投资进行国有化,使之“合法化”的做法在某种程度上是符合东道国的公共利益的,也是无可厚非的。

在非歧视性上,委内瑞拉政府采取的国有化措施是面向所有的石油带合作组织和合资开发组织的参与者,并非仅仅针对申请人所投资的Cerro Negro计划和La Ceiba计划。同时申请人与被申请人对于歧视性措施的争辩更多是在集中在计划中减产与限制出口的问题上,申请人对于征收方式是否是歧视性的并没有作过多论述,因此,在笔者看来至少在征收上,委内瑞拉并未采取歧视性的措施。

然而,尽管对于征收是否合法的问题,标准已经十分细化,但在实际操作中仍有不小的难度,特别是对东道国的当时目的的探究更是繁琐之至。那么在这四个判断标准之外,是否可以考虑引进一些辅助性的方法呢?在笔者看来,这样的做法并非不可行。

上文所提及的判断征收合法性的四个标准,无论是目的、方法亦或是程序、补救更多的都是从东道国的角度出发去考虑其合法性。然而笔者认为对于合法性的判断不能仅仅从东道国的立场上出发,不能单纯地考虑东道国的法律环境、社会状况等。更重要的是要求东道国在作出的有关投资者的决定时,要在该决定给东道国带来的利益与给投资者造成的损失之间寻求一种平衡。这样的做法在笔者看来是在判断征收是否合法中的比例原则的应用。比例原则更多的是被应用于行政法领域,它包括适当性、必要性和均衡性,是行政法中用以限制行政权力和保护公民权益的一项十分重要的基本原则。然而这样的原则也可以被巧妙地应用到征收领域来。

首先是适当性,比例原则的适当性在行政法上指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段,应用到征收领域来就是要求国家采取的措施要基于合法目的且该措施要恰当。

在本案中,委内瑞拉政府对于申请人投资的征收确实是为将这两类合作企业类型纳入到当时的法律框架中,因此,其目的是合法的。同时在征收前,东道国提前通知了投资者在四个月后,如果双方未能达成新的协议,将对其在相关企业中的投资进行国有化。这种做法使得合资参与者能够权衡他们的股份并在合理的期间内做出自己的决定,不可不谓之恰当的措施。

其次是必要性,比例原则的必要性在行政法上是指其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式,应用到征收领域上则是指要求东道国采取的措施是实现既定目标且对投资者的权利或利益的损害程度较小的方式。即如果存在其他同样能够实现既定目标的可替代性措施,那么,该措施就是违背必要性的。

那么在本案中,东道国是否有其他的可替代措施可以实现既定的目标呢?首先我们要弄清楚,委内瑞拉的既定目标是什么?从之前的分析来看,委内瑞拉的既定目标是将这两类合资企业纳入到现有的法律框架中来。那么为了实现这个目

标,是否有比征收更合适的方法呢?其实是有的,在征收前,东道国就告知申请人,可以进行协商来继续参与到合资企业中,并给了四个月的时间,尽管最终协商未能成功,但是这不能抹杀东道国所做的努力,也就是说,在必要性上,东道国确实有更好的措施,同时也尝试去施行这种措施,但最终没有成功。而对于协商的失败应归责与哪一方,笔者认为,这就需要本案中的仲裁庭那样地去刨根问底地追寻。

最后是均衡性,比例原则中的均衡性在行政法上是指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称,应用到征收领域中则要求考虑东道国措施带来的积极效益与给投资者带来的损失的平衡。

在这一点上,本案中即使委内瑞拉不对申请人的投资进行征收,其自身也并不会遭受任何的实质的经济损失。而一旦进行国有化,对于申请人而言,其在委内瑞拉境内的投资就将遭受毁灭性的打击,从这一角度上来说,委内瑞拉政府的行为似乎不符合均衡性的标准。然而,如若考虑到这种做法是对游离于法律框架外的经济体的取缔,是为了维护委内瑞拉国内法治的稳定性与可预期性,是该国在法制建设上的需要,那么可能这两者的利益就让人难以衡量了。

总之,尽管比例原则在判断征收是否合法上的应用,可能也并非是十分恰当的做法,但在笔者看来,这样的新的尝试可以为我们提供一种的视角,从不同的角度去衡量各方的利益。


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