第三编 电子商务法相关制度论
第十章 电子商务中的消费者权益保护问题
1．在电子商务中消费者权益保护有哪些特殊性？
所谓消费者权益，是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时而给消费者带来的应得利益。计算机和通信技术的飞速发展，使得全球经济环境在一夜之间就发生了翻天覆地的变化。电子市场的持续高速增长，消费者可以在世界任何地方，在每天的任何时间里进行购物。同样，商家也可以以迅捷的方式、低廉的成本接触到世界各地的消费者。
电子商务交易有两个特点明显区别于传统的商品交易：一是消费者只能通过广告获取有关商品的信息，而不能实际地观察、挑选和检验商品，在经营者没有进行充分公开或公开虚假信息时往往使消费者的利益受到损失；二是货款不能即时当面清结，在电子商务交易一般由消费者先向经营者汇款，并说明欲购的商品，后者收到汇款才发货。在实践中，有的经营者利用通讯交易的这一特点，以虚假不实的广告，诱使消费者购买质次价劣商品，或是收到货款后拖延邮货，或是以邮售为名，行诈骗之实。在这种情况下，消费者如何保护自己的权益？在传统的交易中，即使消费者和商家面对面的进行交易，消费者的权益也常常受到侵害，那么在电子商务时代，是什么能让消费者放心呢？或许只有法律能做到这一点。
因此，电子商务对消费者权益保护工作提出了新的挑战：消费者面临着可获得法律保护和损害赔偿的考虑，商家也面临着管理环境的成本和可预见性的考虑。
2．国外立法中对消费者有哪些特殊保护？
国际经济合作与发展组织在《经合组织关于电子商务中消费者保护指南的建议》中，从多个方面构筑了一个庞大的消费者保护体系：第一，信息透明的、有效的保护。参与电子商务的消费者应该享有不低于在其他商业形式中享有的透明的和有效的保护的水平。第二，公平的商业、广告及销售行为。第三，在线信息披露。信息披露是确保交易透明和消费者知情权的重要措施。《指南》从商业信息、商品或服务的信息、交易信息3个方面列出了在线经营者应当披露的信息。第四，交易信息。从事电子商务的企业应提供充足的有关交易的条款、条件及成本的信息，以使消费者在充分的信息基础上就是否缔结交易作出决定。第五，确认过程。为了避免消费者购买意思的模糊，消费者应该能够在决定购买之前准确地确认他想购买的商品或服务。第六，争议解决和救济。对消费者提供良好及时的争议解决方式也是确保消费者信任的重要措施。第七，隐私。
各国对消费者权益保护也做出了相应的规定。分析各国的法律，对于消费者权益的
保护，各国除了传统的保护方式以外，一般都有两项特别规定：一是经营者的信息披露义务，让消费者在不能接触商品的情况下了解商品以防上当，是事前防范措施；二是法律规定的“冷却期”（或称“犹豫期”）内可以解除合同，是事后补救措施。
1． 什么是格式条款？网络中的格式条款是什么？
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的一个重要特征就是“要么接受，要么走开”，消费者没有协商的余地。而格式条款的提供者利用其优势地位，往往在格式条款中写入对自己有利而对消费者不利的条款。
当消费者进行网络交易时，通常网页上会由网络商家预先载明合同条款，最常见的情况是，经由计算机程序的设计，消费者必须以鼠标按下同意键后才可以进行交易的下一步程序。而许多网络商家会附带声明，一旦消费者按下鼠标，即视为消费者同意网络商家就合同所订之条件，这种就是“网站包装合同”，又由于只要点击鼠标即视为同意，所以又称为点击合同。点击合同是典型的网络格式合同。
拆封授权合同，是一种常见的套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁片或只读光盘（CD－ROM）上，非常典型的是在该软件的包装或封套上或于其内印刷或记载着合同条款，消费者毋需签订合同，而该合同条款则会声明：“当消费者拆启该包装使用该软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”点击合同与拆封授权合同十分相似，点击合同可以说是拆封授权合同的衍生。
2． 应当如何规制电子商务中的格式条款？
（1）合理、适当的提示原则
合同法第39条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
（2）条款内容合理的原则
合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。”该法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
（3）严格解释原则
合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”由此可见，我国也采用了不利解释的原则。
（4）免责条款无效原则
所谓免责条款无效原则，是指在格式合同中的某些免除制订合同一方责任的条款，对双方不发生法律约束力。我国合同法第53条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（5）个别协商优先原则
合同法第41条也规定了这一原则：“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
第十一章 电子商务中的知识产权问题
1． 简述数据库的著作权保护？
数据库是指经系统或有序安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立作品、数据或其他材料的集合。一般说来，数据库应该具有以下特征：第一，数据库是一个集合，或称汇集、汇编，它是信息的集合体；第二，数据库并不是信息材料的随意堆积，它是根据一定的目的和要求，按照一定的方式，经过一定的筛选，进行系统的编排而形成的一个信息的有机集合体；第三，数据库作为集合的内容，是著作权作品或者著作权作品之外的其他信息材料；第四，数据库的内容可以通过电子手段或者其他手段单独地进行访问，从而满足用户需要。
关于数据库的特殊权利保护具体体现在以下两个方面。
第一，数据库特殊权利保护标准，是在数据库内容的收集、组合、证明、组织或表现上有数量的或质量的实质性的人力、技术、财力或其他资源的投入。
其次，数据库特殊权利在表现在它对数据库内容的保护。欧盟数据库指令、世界知识产权组织数据库条约草案，都赋予了数据库制作者“摘录权”和“利用权”，以阻止他人擅自使用数据库的全部或数量上及质量上实质部分的内容。
2． 简述网络传播权的法律保护
在著作权法中，版权的保护方式就是赋予版权人控制作品传播方式的专有权。在网络环境下，当作品通过网络向公众传播时，法律应当赋予著作权人一种直接的控制作品在网络上传播的权利。这就是网络传播权。我国著作权法给网络传播权的定义是：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品的权利。”
2001年修改的《著作权法》在第十条第（十二）项对信息网络传播权作了明确规定，同时，新《著作权法》还将该种权利延及到表演者、录音录像制作者。这些规定依据网络环境下著作权保护的需要，采纳了“信息网络传播权”这样的全新的法律术语，与《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）
以及多数国家的相应规定基本一致，完全符合网络环境下保护著作权的立法要求。
3． 简述域名与商标权的冲突及其解决方法
目前，常见的域名与商标的纠纷有三类：一是域名抢注或恶意注册行为，一般是指行为人明知或应知其所申请注册的域名是他人享有权利的商标，仍抢先在商标权人之前予以注册的行为。二是注册并使用与他人在先的商标相同或相似的域名的行为。这种行为与域名抢注行为具有明显的不同，它并非为了“待价而沽”，而是为了“搭便车”，注册与他人在先的商标相同或相似的域名。三是若干权利人就相同商标分别享有商标权，而其中一个权利人将与该商标相同的字符组合注册在某一顶级域名下的二级（或更下级）域名，导致其他商标权人无法使用其商标在相同的顶级域名下注册。
当然，域名的注册也与商标注册一样，实行“先申请原则”。因此上述三种行为并不必然是侵权或者不正当竞争行为，而必须具备一定的要件，才能构成侵权或者不正当竞争。
根据2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定侵权或构成不正当竞争的条件，应当符合以下要件。
（1）原告请求保护的民事权益合法有效；
（2）被告域名同原告要求保护的权利客体之间具有相似形； （3）被告无注册、使用的正当理由； （4）被告具有恶意。
恶意条件体现了域名纠纷案件的特点，对恶意的认定是审理域名纠纷案件的关键，常见的恶意情形有：
（a）为商业目的将原告驰名商标注册为自己的域名；
（b）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站相混淆，误导网络用户访问其网站或其它在线站点；
（c）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的； （d）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。 （e）具有其他恶意情形的。但是，被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。 4． 在电子商务环境中如何判断专利的新颖性？
第十二章 电子商务中的隐私权保护问题
1． 什么是电子商务中的隐私权的概念？
隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。许多电子商店在消费者进人购物时，往往要求消费者输人许多个人资料，例如姓名、地址、职业、电话、电子邮件地址、薪资等等；有些业者更采取会员制；要求须提供上述各项个人资讯登录加人为会员，方可进行购物。诸如此类收集个人资讯行为，无疑涉及了隐私保护之法律问题。
在电子商务环境中，隐私权主要涉及的是个人资料的利用和保护问题。
2． 个人信息资料包括哪些内容？
各国关于个人资料的范围是十分广泛的，个人资料包括一切有关个人的信息，从生理的到思想的，从个人本身的到社会关系的，从有生之年到死后，还包括了人们对他的评价。
3． 应当如何收集和合理利用个人信息资料？
未经明确同意而收集和使用用户的个人资料，是违反隐私权保护法律的行为。然而，如果只对用户的个人隐私加以维护，无疑又与因特网上的信息自由流动性相抵触。如何在二者之间达成一种利益平衡，这也是目前各国立法力求解决的问题。因特网上的隐私权保护主要体现在两个方面：一是信息收集者应当告知用户，他们收集了什么信息，并打算如何使用这些信息；二是信息收集者应该争得用户的同意，并为用户提供控制对个人资料进行使用和再使用的方法。通过这两项做法，用户可以对隐私公开的适当及修改个人资料等事宜，作出更有效的判断和行动。
如果各国关于因特网上信息流动的法律互相不能协调，将会产生对信息流动的不合理限制。一国可以以保护本国公司隐私权的名义，限制信息的跨国界流动，这种限制又会异化为一种新的非关税壁垒。很多国家已注意到这种危险，目前所采取的措施，旨在建立一种以市场导向为基础的新的隐私权方案。
我国在公民隐私权的保护方面尚无明确法律规定，也无专门法律来保护网络中的个人资料的安全。在实践中，对隐私权的诉讼经常适用其他诉因，这对保护隐私权不利。
4．应当如何防止对个人资料的侵害？
信息时代保护个人信息，尤其是保护公民在互联网上的个人信息的原则是要力求平衡———既要保证用户的基本权利不受侵犯，又不能使保护个人信息成为信息自由流通，阻碍社会经济、技术发展，从而发挥其经济价值的障碍。所以，就此问题立法，既要考虑权利人的利益，又要考虑技术发展、产业发展、社会发展的需要。
出发点不同，对个人资料的保护方式也不同。出于对个人隐私权的保护，欧盟倾向