论“不公正胜于无秩序”
尹田
【学科分类】民法总则
【出处】本文发表于《民商法论丛》第19卷 【写作年份】2003年
【正文】
如果走进１８世纪德国的大剧院，如果舞台上正在表演启蒙主义文学家歌德（J.W.von.Goethe）早期的重要剧本《葛兹. 冯.泊利欣根》，那么，我们会听到剧中人物口中朗朗吐出的一句颇具震撼力的台词：“不公正胜于无秩序！”
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这时，我们会突然有点惊慌：大凡能够被称之为“恶”
的言行，无一例外地表现为对公正的挑战和蔑视。人类为建立理想社会所作的一切努力，难道不就是对于公平和正义的寻求吗？因此，公正是“善”的化身，是法的本质：一只高擎代表公正的天平的手，便是法律的象征；法律高于一切，公正高于一切。至于秩序，一种有序活动的过程和状态，似乎一定要以公正为特征。而公正的结果，似乎恰恰正是秩序的建立。相反，如果一种秩序的维持必须以不公正为代价，我们则宁可摧毁这种丑恶的秩序，然后重建新的公正的秩序。秩序，似乎应当是公正的自然结果，是公正的副产品。但是，竟然有人把秩序凌驾于神圣的公正之上，竟然有人把代表恶行的“不公正”强加于法律的臣民！从“不公正胜于无秩序”的呐喊中，我们似乎听到了一种粗暴压迫我们信念和自尊的强权，似乎感觉到了一种公然凌辱我们良心和道义的威胁！
然而，我们现在却要来论证：“不公正胜于无秩序”不仅是传统民法蕴涵的重要价值判断，而且是现代民法最重要的并且越来越重要的基本理念，尽管我们不得不面对如此众多的复杂问题：公正是什么？秩序是什么？公正难道必须以秩序的牺牲为代价？秩序难道一定意味着对公正的抛弃？
一、民法之公正观念的理性分析
在与法律有关的概念中，“公正”为一切人耳熟能详。何谓“公正”？或曰公平；或曰正义；或曰公平与正义。此等解释，虽然简单得不大象学问，但至少显得清晰明白。然而，随手翻看手边所存不多的几本法理学著作，却立马吓出一身冷汗：区区一个“正义”的概念，竟是“二十世纪西方法哲学的重大理论热点”，而且从古到今，那些看来绝对应当是最聪明的法哲学家们纵然“绞尽脑汁”，也根本未能弄清楚“什么是正义”， 以至于他们不得不承认，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。
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于是，便出现了根本否认可以用一种理性的科学的方法来确定
正义的内容的凯尔迅(Hans Kelsen),依他的说法，正义的客观标准原本就并不存在，如果说有什么正义的话，那不过是基于人们的思想、感觉和希望的情绪之上的一种主观判断，其既不能用事实来证明，也不能用逻辑推理的方法来论证。
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而阿尔夫. 罗斯（Alf Ross）则更为生动地将“诉
求正义”者比喻为一个显然愚笨至极、正在“砰砰敲桌子”的人，其煞有介事的“砰砰”声不过是“一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达”。
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至于另一位美国哲学家和论理学家宾克莱甚至干脆直接引用某
个作家的诗句来表达其“正义”的判断标准：“全看你在什么地点，全看你在什么时间，全看你感觉到什么，全看你感觉如何。”“今日为是，明日为非，法国之乐，英国之悲。”
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云云。如此一来，“正义”竟似乎
成了一片飘忽不定的树叶，可以任人戏弄和把玩。
好在我们无意探索“正义”的绝对真理，自然也无须且无能卷入此番二十世纪法哲学的大论争。因为我们只要仅仅能够大致感觉到公正的内涵，或者说，只要我们能够依据普遍的社会心理对公正确定一个内涵，甚至于，我们只要根据需要对公正自行确定一个内涵，我们便可以进行我们的讨论：毕竟，我们的讨论仅仅局限于民法的“狭小”范围之内，而且，我们讨论
的目的仅仅限于论证民法某些制度的合理性，并不涉及“正义共和国”之恢弘理想（这是柏拉图在“Republic”一书中提出的）可否实现，也不涉及人人“机会无限平等化”的社会政策（这是莱斯特.沃德-Lester Ward在“AppliedSociology”一书中提出的）应否采纳。
不过，民法之任何意义上的公正理念绝对要被法的一般的、普遍的、共同的正义理念所覆盖。尽管我们可以不妨采用一种实用主义的方式逃离“自古以来”丝毫未曾削减的把“正义”的面孔弄成普洛透斯令人不敢仰视的变幻莫测的脸的法哲学理论旋风，但是，民法的公正理念却不能不从普洛透斯的脸上去寻找某些大致可以确定的线条和轮廓作为其形成的基础。
循着博登海默的指引，
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我们首先发现，对于正义的探索焦点，常常
聚集于“平等”或“自由”这两个价值元素：针对柏拉图(Plato)基于集体主义理想而提出的正义观念（即正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，因而作为某种普遍性秩序的依附性成员，作为不能为所欲为的并非孤立存在的任何个人，必须使其个人愿望和倾向服从于整个集体的有机统一性），伟大的亚里士多德(Aristotle)认为，正义必须寓于“某种平等”之中，即从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把世界上的事物在社会成员之间进行公平的分配。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人；而美国社会学家莱斯特. 沃德(Lester F. Ward)则主张一种真正的平均主义的正义观，认为正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施与的一种人为的平等之中，因此，应当采纳一种在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策”。至于卡尔.马克思与弗里德里希. 恩格斯，则提出了我们更为熟悉的未来共产主义社会的真正平等的远景蓝图。
与此相异，英国哲学家和社会学家赫伯特.斯宾塞(Herbert Spencer)则把“自由”作为与正义概念相联系的最高价值，其正义观被归纳为一个经典的公式：“每个人都可以自由地干他所想干的事情，但这是以他没有侵
犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”而伊曼纽尔.康德
(Immanjuel Kant)则将自由首先确定为系属于每个人的唯一原始的和自然的权利，然后从这一前提出发，将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。
但是，正义难道只能在平等和自由两者中单选一种为其最基本的价值元素吗？于是，我们便看到了约翰. 罗尔斯（John Rawls）将自由和平等结合起来分析正义含义的正义理论。他认为正义观念应由自由和平等两个原则构成，只不过它们在社会政策中的地位不同，自由优先于平等，即自由只有因自由本身的缘故才能被限制，如果实现社会的和经济的平等的主张不可能使所有的人的自由总量得到增加，那么这些主张就必须让位。
接下来，我们还发现一些学者在自由与平等之外，将“安全”作为正义之更高的价值。其中，托马斯.霍布斯(Thomas Hobbes)认为，构成法律有序化之最为重要的任务，乃在于保护生命、财产和契约的安全，甚至自由和平等都应当服从这一崇高的政治活动的目标。而杰里米. 边沁（Jeremy Bentham）同样在将自由和平等置于从属地位后，宣称安全为法律的社会控制的“主要而且的确是首要的目的”。
但无论如何，自由、平等以及安全等均在揭示正义的内含价值，而我们所需要了解的，是正义概念本身的定义。这时，博登海默向我们提供了查士丁尼《民法大全》所提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安（Ulpian）首创的一个著名的正义定义：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”在这里，正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和承认他人的要求和想法的主观意向。不过，这一正义的定义后来又被圣.托马斯.阿奎那改进，后者认为，正义是一个人根据一种习惯，“以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。上述“各人应得的归于各人”的原则通过亚里士多德关于分配正义和矫正正义的范畴在政治和社会活动中找到了得以检验的主要场所。此处的所谓“分配正义”，
涉及的是在社会成员或群体成员之间就权利、权力、义务和责任所进行的配置；而所谓“矫正正义”，则在社会成员违反分配正义的规范时发生作用(刑事责任、民事责任等)。除此而外的所谓“契约正义”，则适用与个人之间、社会群体之间或国家间的合同安排领域。
很显然，关于正义概念的内涵，无论承认其能为理性所决定的人，抑或认为其只能为一种非理性的理想的人（如持“相对正义论”的凯尔逊），都可以而且事实上也已经从各种角度予以阐述。历史上，各种令人颇感混乱和迷惑的、令人眼花缭乱的正义观念对于不同国家、不同时期的社会建构产生了其应有的巨大影响。而新的更加令人迷惑和眼花缭乱的正义理论必将继续产生这种影响。
但我们现在所要作的，只是找寻并确定民法的一般正义观念。
如果把“各人应得的归于各人”权且作为公正的基本尺度的话，那么，我认为，民法之经典意义上的公正可以理解为民事主体在一切私人关系中经由自由意志而获取的既有利益所得到的同等的和确定的保护。
在民法的此种正义中，我们首先可以感觉到公正的平等价值，这种价值在“私权神圣”理念的历史记载中被表达得淋漓尽致：对于私权神圣，人们常常把它与所有权的绝对的、无限制的行使相等同，亦即仅仅从单向角度观察这一由1804年《法国民法典》确定的近代民法的基本原则，从而发现它塑造市民社会法律人格的功能：“无财产即无自由”，“无财产即无人格”。为此，具有绝对效力的所有权不仅可以对抗其他人，而且更重要的是可以对抗作为公共权力代表的国家（由此，18世纪风行欧洲的可归纳为“个人权利对国家权力的抗衡”的哲学思想，便在私法之权利体系中获得了最为鲜明的表现）。如此一来，个人的自治、个人的人格得以确认和发展，人的自由也得以扩张和延续。然而，容易被人所忽略的问题是，私权神圣在确定个别的特定的人与个别的特定利益之间（尤其是人与物之间）牢不可破的联系的同时，也对于全体特定的人就全部特定利益进行了公正