政治生活领域,公共秩序以社会的基本结构(国家、家庭和社会道德)为其保护对象,使之不受个人意志的侵犯,使个人在私法领域的活动不违背文明社会的基本准则;而在经济活动领域,公共秩序以社会经济总体上的稳定和平衡为其保护对象,以实现市场交易关系的平等并防止私权的滥用而损及社会经济整体利益。
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因此,民法上的公共秩序标明了私人活动
领域之自由空间的范围,是国家权力为市民社会之领地修筑的最终栅栏(从这个意义上讲,将公序良俗原则的作用确定为对私法自治的限制,从而认为其具有“足以与私法自治原则相匹敌的强行法性格”的观点,
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是可
以成立的)。不过,这种秩序尽管具备法律秩序的一般品格,但其渊源主要来自于公法(宪法、刑法、行政法以及在经济生活领域表现国家干预意志的经济法等),民法的任务主要在于指明这一秩序的界限和位置,却一般并不安排其具体内容和确定其具体标尺。因此,可以说,公共秩序只是“外力”强加于民法安排的一种必须的约束,它保证了民法秩序的合理形成,但并非民法秩序本身。
在民法上,秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。
所谓和平,表现为由于利益分配结果的确定性而在权利主体之间形成的一种相安无事的状态。正所谓“一兔走,百人逐之”,秩序大乱,其原因“非以兔可分以为百也”,而在于“名分之未定也”。一旦确定了“名分”,则即使“卖兔者满市,而盗不敢取”。
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例如物权法的制度价值,
首要便在其“定分止争”的功能。倘言“国不可一日无君”,则同样可称“物不可一日无主”。纷纭世界之万草千木,倘都有人对之行使排他的支配权利,人与人之间的和睦相处才有条件。经济生活如此,伦理生活也如此,父母子女,兄弟姐妹,名分既定,焉有争执?
所谓稳定,首先表现为既有利益分配结果状态的连贯性和持续性。利益一旦经由权利的确认而予以分配,则与特定的人紧密结合。此种结合的连续,不因不可预测的力量而断裂。物权法上有关物权“追及效力”的规定以及对回复“物权行使状态之圆满”而设定的全部规则,无不表明了这一
点。而在交易中,稳定的需求不仅表现为当事人对相对方遵守诺言的渴望,同时还表现为民法为稳定交易结果所作的全部努力(例如在当事人无特别约定的情形,依包括我国在内的许多国家民法的法定原则,动产出卖物的所有权一经交付便确定地归属于买受人。在这里,“交付”所导致的买受人对物的实际“把持”这一物质现象,比任何观念上所虚拟的“控制”更能激发当事人渴求稳定的心理并为立法者所理解。也许,这正是现代各国民法多不采用法国民法以“契约成立”为动产出卖物所有权转移时间的真正原因)。
所谓安全,表现为正常行为发生预期之正常结果的确定性。
哈耶克(F.A.Hayek)在论述社会秩序的两种渊源即“自生自发的秩序”(spontaneous order)与“人造的秩序”(a made order)时,将“秩序”定义为“这样一种事态,其间,无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的,所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分(some spatial or temporal part)所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期,或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。”
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在这里,预期结果出现的确定性或者最大限度的可能性被认为是秩序的本质特征。由此,秩序凸显出其与“安全”的重要关联,即秩序不仅表现为法律本身的一致性、稳定性和连续性,人们得在行为之前预测法律对自己行为的态度,不必担心来自国家强制力的突然打击,
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而且表现为人们
享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地持续下去,使人们不会担心“今天所赋予的权利在明天被剥夺”
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。而在
民事生活中,当事人就利益享有的预期包括两种:一为利益享有的稳定之预期(既有利益的享有不被他人任意夺取),其被称为“静的安全”;一为利益取得的确定之预期(正常行为取得正常结果),其发生于交易之中,称为“动的安全”或“交易安全”。
从以上分析可以看出,民法之秩序的三种价值元素在某种情况下有可能相互重叠:“稳定”是“和平”的前提(“定分”不具连续性,则无法从
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根本上“止争”),“和平”当为“稳定”的结果,至于“静的安全”,则是“和平”与“稳定”在另一种角度的表达。而以民事主体相互关系的内在需求而构建的民法秩序(对一种和平、稳定与安全的民事生活事实状态的描述),与以建立人们行为模式和结构为目的的法律自身所代表的“秩序”(一种规则),是有区别的。
此外,基于秩序所反映的人们的不同心理及其与社会整体利益的牵连程度,我们还必将民法之秩序区分为个别秩序与整体秩序。
针对一项具体的法律关系内部而形成的稳定状态为个别秩序,其满足了民事生活中当事人对于已经享有的正当利益(包括预期利益)之稳定及安全的需求。此种利益享有之正当性,通过权利(物权、债权或其他权利)的赋予而无庸置疑。如所有人对所有物的享用利益之不受侵犯,不仅所有人认为是正当的,而且一切人都认为是正当的;又如买受人通过支付对价并接受交付而拥有出卖物的所有权,不仅买受人认为是正当的,而且一切人都认为是正当的。因此,对正当利益之享有的维护,符合社会生活中人们自发生成的或为人们所普遍接受的“正义”感情。而对一项具体权利的稳定、连续的保护,也就塑造了这一项权利关系的秩序。尽管从延伸意义上讲,对每一项具体权利的稳定、连续的保护,也塑造了这一类整体权利关系的秩序,但如果考虑到对一项具体权利的侵犯,并不意味着对每一项同类权利或该类整体权利关系的直接侵犯,则我们可以将这种基于具体利益享有的正当性(即基于具体的权利)而建立的秩序称之为“个别秩序”。如前所述,这种建立于权利基础之上的个别秩序当然地具有“各人应得的归各人”的本质,因而与同样是建立于权利基础之上的民法的“公正”不会发生任何冲突。换言之,个别秩序等于公正。
个别秩序的着眼点在于对特定主体基于权利而享有正当利益之维护。对个别秩序的破坏,将导致特定主体的特定利益和法感情(正义感情)的损害。
针对法律关系整体上的稳定而形成的秩序为整体秩序。就其本质而言,整体秩序体现的是市民社会的整体利益,亦即市民社会内部生活总体上的和平、稳定和安全。在这里,整体秩序所代表的利益不同于社会公共利益(如前所述,社会公共利益即“公共秩序”是国家对市民社会自治空间的限制,但不是民法秩序本身),而是民事生活进程(如财产支配、财产流转等)总体上稳定有序之利益;同时,整体秩序并不等于个别秩序的总和:个别秩序的总和为整体秩序之最重要、最基本的组成部分,但整体秩序的寻求,有时不得不以牺牲个别秩序为代价。例如从罗马法开始便存在的时效制度,便是以牺牲权利人的利益谋求整体秩序的典型。因此,整体秩序的形成,有时通过个别秩序的形成而加以表现,但有时则通过对整体秩序的直接保护而加以表现(如基于交易安全的保护而形成的各种民法制度
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)。
将整体秩序与个别秩序进行比较,我们至少会发现三方面的差异:
其一,与个别秩序不同,整体秩序并不必须以既有权利为基础,其可以表现为对某项权利的否定(如时效制度中,消灭时效是对某项债权的否定;取得时效是对某项物权的否定),也可以表现为根本不考虑是否存在权利(如占有制度对占有人的保护,系以其占有事实而非以其权利为逻辑起点);
其二,如果不直接涉及整体秩序,法律对个别秩序的保护,不会损及任何人的正当利益(如在正常情况下对所有权的保护,不会损害任何非所有人的利益);但法律对整体秩序的直接保护,则常常必须以破坏个别秩序为代价(如表见代理制度对善意第三人的保护,必须以牺牲无权代理之本人的利益为代价);
其三,因此,与个别秩序不同,整体秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。在这一点上,善意取得制度的规则表现得尤为鲜明:面对“自己的”财产因为他人的不法行为(无权处分)而突然变成另一“他人”的
财产这一严酷事实时,权利人对于法律的此种致其损害的“公正”,不可能无动于衷或者心悦诚服。
总之,我们可以发现,民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度,都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下,为保护整体秩序而牺牲个别秩序,实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。
三、 公正与秩序之冲突的解决
民法的基本作用在于利益衡量,利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性,而公正与秩序的发生冲突的原因则正是在于相互对抗的两种利益中,一种利益为公正的载体,而另一种利益则是秩序(指整体秩序,下同)的载体。在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时,民法所做的,当然是舍弃公正而保护秩序,这是一个历史事实。
分析任何一对发生冲突的利益之矛盾体,我们可以轻易地发现,如果两种相互冲突的利益均不关涉整体秩序,则不会发生公正与秩序的冲突,其解决冲突的方法和目的便只能是对公正的寻求。此种公正,可能表现为以确定其中一种利益的正当性(即该种利益以权利为依托)及另一种利益的不法性之后,对正当利益予以保护(如任何确权纠纷,被确定享有权利的人必定胜诉),也可能表现为在确定相互冲突的两种利益均具有正当性之后,对不同性质的权利依既定“等级”予以保护(如同一物上同时设定有物权与债权时,物权优先于债权),或者对相同性质的权利平等地予以保护(如债务人的财产不足以清偿债务时,两个以上的普通债权人依其债权