霸王条款点评
一、 关于霸王条款的定义
所谓霸王条款，是指在交易合同中违反平等、自愿、公平原则精神的格式条款。我国《合同法》第39条将格式条款定义为“当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。国际上大多称格式条款为“标准条款”或“标准化合同”。格式条款起源于19世纪西方工业革命时期。为简化订约程序，加速交易速度，提高经济效益，行业和企业经过不断摸索和总结，形成的商业习惯和固定条件，并将其格式化从而形成双方交易的合同。
根据上述定义可知，霸王条款肯定是格式条款，但格式条款不必然是霸王条款。霸王条款的特征有三：一是霸王条款是格式条款，非格式条款构不成霸王条款；二是霸王条款违反了平等、自愿、公平原则精神；三是已经履行了的格式条款。没有履行的格式条款构不成霸王条款。如某酒店告示规定“禁止自带洒水”，该类告示属于酒店的要约，当消费者因此而不在该酒店消费时，它就不是霸王条款。只有当消费者在该酒店消费但又不接受“禁止自带酒水”的要约时，该条款才构成霸王条款。
二、如何认识霸王条款
霸王条款往往与“垄断经营”和“优势地位”相联系，经营者往往利用垄断或经营者的优势地位，制定出严重违背公平原则的合同条
1
款，强迫处于弱势地位的另一方不得不接受此类合同条款所设定的交易条件，从中牟取在正常交易条件下不能取得的不当利益。目前对霸王条款的认识主要有两种观点：凡是站在我国国民收入、消费水平和消费者素质等现实基础上的，认为霸王条款确实大量存在，并必须禁止；凡是从发展的角度和发达国家角度出发的，认为对所谓霸王条款问题看的严重了，而且商业行为属于民事行为，应当宽容，可以通过市场去调节。甚至认为所谓霸王条款的说法不准确。▲我个人认为：霸王条款的提法是近两年来中消协率先提出的，他不是法律用语，而是对消费领域中不平等格式条款的一种概括性的、通俗的说法，概念本身是贬意的，不周延。▲但社会、媒体和消费者对这一提法的广泛认同，说明其对社会的危害性和对消费者的侵害是不容忽视的。政府和相关组织在现实情况下，应当对霸王条款采取遏制姿态和措施。
三、如何认定霸王条款
霸王条款，就是不平等条款。条款二字说明，不平等的是条款而不是整个合同。认定霸王条款应当从以下几个方面考虑：
（一）霸王条款必然是格式条款。所谓格式条款，是指提供方为重复使用而预先制定，并在订立合同时不预消者商良的协议条款。“重复使用、预先制定、不预商良”是判断格式条款的三个要件。其中，“不预商良”是格式条款最本质的特征。经过商良的条款就不是格式条款；
（二）霸王条款是不公平的格式条款。不公平有两层意思：一是经营者剥夺了消费者公平协商的权利，消费者只有接受或不接受的权
2
利，而没有商良的权利。而经营者和消费者在经济实力、信息获得等方面处于不对等状态，消费者处于弱势地位，既便是书面上公平对等的条款往往会造成事实上的不平等；
（三）霸王条款是已经履行了的不公平格式条款。经营者以不公平的格式条款向不特定对象提出要约，但在没有对方承诺之前，不能认定是霸王条款；只要消费者对经营者以店堂告示、通知、声明等形式的要约愿意接受并履行，即使是不公平的，但只要消费者有选择余地的情况下，也不能认为是霸王条款；只有在消费者对该不平等格式条款提出质疑，但又没有选择余地而只能与之订立合同的情况下，才能认定该条款是霸王条款。
四、常见霸王条款点评
（一）公用（独占）企业格式合同条款中的霸王条款
电信、保险和银行基本上都是公用企业，这些企业的特点是具有独占性和垄断性。又因为此类企业是从计划经济过渡而来，还或多或少存在着疆化的计划经济的观念和思维。这种独占性、垄断性和疆化的、计划经济的观念、思维，以及企业追求利润最大化的利益驱动力，在这些企业制定的格式合同条款中必然会反映出来，从而形成霸王条款。归纳起来主要有：
1、免除或减轻经营者的违约责任——〈保险合同〉第七条第二、三款、电信的〈停机保号合同〉第一条第六款和第五条、〈固定电话新装合同〉、〈0元赠机合同〉、《小灵通真情回报合同》和〈小灵通入网合同〉第三条（最典型）等。上述合同规定：经营者违约的，无论
3
什么原因和造成什么后果，均不承担违约责任或承担轻微违约责任，而消费者则要承担很重的违约责任，造成合同权利义务的严重不公平，成为显失公正的合同，严重损害消费权益，从而形成霸王条款；
2、强制收费或乱收费——电信合同中：①凡涉及期限、期间的，如装机和拆机、停机和复话等，不满月的全部按月收费，不满半月的按半月收费；合同的该款规定全部有利于经营者而不利于消费者，对消费者是不公平的。总起来计算，大约50%的消费者被经营者多收了一个月的月租费，这一数额是巨大的；②强制收取预存话费。预存话费应当是自愿的，当预存话费为零时，经营者不能以停机的方式强制收取。保险合同第七条第2款等。
3、强制交易，限制竞争，剥夺消费者的自由选择权——平安公司《个人住院费保险合同》第九条第2款、《个人住院安心保险合同》第九条第2款和中国电信《0元赠机合同》第一条第3项关于每月5元包100条短信的规定等。公用企业合同中类似上述条款的规定还有很多。这类条款违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成强制交易和限制竞争行为，同时，剥夺了消费者的自由选择权和自由交易权，是典型的霸王条款和不正当竞争行为。
4、扩大经营者权利，免除经营者义务，剥夺消费者权利——保险合同第六条第3款、第七条第2、3款、〈移动电话入网合同〉第五条第2项、《固定电话新装合同》、〈小灵通真情回报合同〉、〈小灵通入网合同〉、〈0元赠机合同〉第三条等等。上述条款只所以是霸王条款的原因是：①免除或减轻了经营者承担违约责任的义务；②扩大了
4
经营者单方面调整保险费、电话资费的权利和消费者在一个电信公司登记两部电话的，一部欠费，全部停机等。通话和支付保费、电话资费是消费者最主要的合同权利和义务，因此，单方面停机和调整费用，本质上就是由经营者单方面决定限制消费者的主要合同权利和扩大消费者的主要合同义务，从而扩大了经营者的权利，免除了经营者的义务，这不仅是霸道行为，更是违法行为；③免除经营者在消费者欠费停机期间的义务-停止服务，但扩大了其权利-继续收取月租费。限制了消费者的权利-停止通话，但扩大了其义务，即在不能享受通话权利的情况下依然要缴纳月租费。△欠费停机的本质，是因电信公司停止服务而使合同进入中止状态——经营者停止履行提供服务的义务和停止享受收费权利，消费者停止享受通话权利和停止履行交费义务。但目前的事实是：在霸王条款约束下，经营者虽然停止履行义务，但因收取月租费而继续享有权利，消费者虽停止享受通话权利，但因交付月租费而在继续履行义务。④月租费本身是无源之水。因为电话机是消费自购的，线路和频道消费者在停机期间没有使用，即使正常使用期间，话费本质上就是电信公司的线路、频道和其他费用的对价，租赁一说不存在。
5、利用模糊概念设置合同陷井。电信合同中关于调整资费条款的“报备”-凡国家（包括有关部门）批准的，如果调整不妥，责任不在经营者，消费者应当履行缴纳义务。但由经营者向有关部门“报备”的调整项目应当是无效的。凡是未与消费者协商，即未经听证的，无论经营者向任何部门“报备”都应当是无效的，因为“报备”仅是
5