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论债权侵权理论在公司非破产清算期间的适用
作者：聂朝晖
来源：《海峡科学》2007年第04期
一 问题的引出
南京市江宁区人民法院（下称江宁法院）2003年9月审结的中国长城资产管理公司南京办事处（下称长城公司南京办）诉南京华艺非织造布有限公司（下称华艺公司）、南京江宁经济开发总公司（开发总公司）、南京编织工贸实业（集团）公司借款纠纷一案中，法院经审理查明中国农业银行江宁支行（下称江宁农行）和华艺公司先后两次签订借款合同，合计借款额为30万元。借款到期后，华艺公司未偿还借款。2000年5月，江宁农行将该债权转让给长城公司南京办。同年5月，华艺公司在债权转移通知书回执上签收并加盖了公章。法院经审理还查明，华艺公司由开发总公司、南京丝绒厂和香港福华贸易公司三方于1993年5月合资设立，注册资本为115万美元，三股东出资比例分别为15%、55%、和30%。另查明，南京丝绒厂于1997年11月被南京市中级人民法院（下称南京中院）依法裁定破产还债并终结；香港福华贸易公司下落不明。华艺公司因未按工商行政管理规定参加企业年检，于1998年10月被南京市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
江宁法院认为：华艺公司应向长城公司南京办履行偿还本息的义务。华艺公司被吊销企业法人营业执照后，华艺公司的股东应当对华艺公司的资产进行清理，但开发总公司作为华艺公司的最小股东，无法单独对华艺公司的资产进行清理。华艺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决：1、华艺公司在判决生效之日起10日内偿还长城公司南京办借款30万元及相应利息；2、驳回长城公司南京办对股东开发总公司的诉讼请求。〔1〕 宣判后，长城公司南京办不服，向南京中院提起上诉，理由：1、关于开发总公司的清理责任问题，华艺公司在1998年10月就被吊销了企业法人营业执照，开发总公司应当在特别清算开始之日起180日内对华艺公司清算完毕，否则，就违反了法定义务，就有过错。2、开发公司没有在法宝时间内对华艺公司进行清理，造成华艺公司115万美元注册资本流失殆尽，甚至连厂房都不复存在，应承担赔偿责任。
南京中院对一审查明的事实予以了确认，并认为：华艺公司未按约履行还款义务，是违约行为，应向长城公司南京办履行偿还本息的义务。1998年10月，华艺公司被吊销企业法人营业执照后，开发总公司作为华艺公司的清算主体，在法定期限内不尽清算责任，应当由权利被侵害方举证损害事实的客观存在后，股东才承担赔偿责任。赔偿责任的范围以给债权人实际造成的损失为限。因华艺公司资产流失的事实不能成立，长城公司南京办据此认为开发总公司作为华艺公司的股东，不履行对华艺公司的清理义务造成华艺公司的债权人产生损失的主张，依
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据不足。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，南京中院判决：驳回上诉，维持原判。〔2〕
本文认为：此案例相对于判令股东对公司承担清理责任的判决而言，在法律逻辑上，特别是二审判决关于侵权理论的引用方面，有一定的可取之处。但该判没有突破传统侵权理论的束缚，在强调债权人对股东侵权后损害结果的举证责任方面过于机械。因为案中债权人利益欲得到有效的保护，需要持人民法院关于华艺公司无任何财产可供执行的终结执行裁定书，另行提起诉讼。从保护债权人利益角度看，此类判决在司法实践中，增加了当事人的诉讼成本和风险。
显然，在公司非破产清算期间、清算过程中，在公司股东有侵权行为的情形之下，保护债权人利益，需要突破债的相对性的局限，债权侵权赔偿理论可以为公司债权人直接追究出资者即股东的民事责任提供依据。 二 债权侵权赔偿理论的概念
债权侵权行为也称为第三人债权侵权行为，是指债的当事人以外的第三人故意实施旨在债权侵权人的利益并造成债权实际损害的行为。第三人债权侵权理论道德起源于英国法，不过起初是以有主仆或其他人身关系为其主要适用类型的。在大陆法系国家，一般以侵权行为的一般规定作为第三人债权侵权的请求权基础。德国民法典将一般侵权行为划分为三个基本类型：1、是第823条第1款，即因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利；2、是第823条第2款，即违反以保护他人为目的法律；3、是第826条，即违反善良风俗的故意侵害。〔3〕第1种类型由于保护的对象仅针对绝对权，而债权是相对权，因此不能适用。而后两项规定保护范围广泛，既可适用于绝对权又可适用于对一般权益的保护，因此在实践中一般将之作为分割债权侵权的请求权基础。在我国台湾地区，民法学家王泽鉴先生认为债权侵权应以台湾民法第184条第一项后段即“故意以背于善良风俗的方法，加损害于他人者亦同”之规定作为请求权基础。〔4〕
中国现行法并无明确条文对第三人债权侵权制度加以规定，但确立债权侵权制度有足够的立法根据。首先，我国《民法通则》第4条、《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，不仅是对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为的要求，更是补充立法不足的补充性、衡平性的一般条款。其实，《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。其中“财产”包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产权利，自然也在其中。第三，《民法通则》第117条第2款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。 三 债权侵权行为的构成要件
本文认为债权侵权行为非一般侵权行为，债权侵权理论即侵权股东承担损害赔偿责任应当符合五个构成要件，具体包括：