《旅游法》履行辅助人制度评析
[摘要]《旅游法》首次在我国法律体系中规定履行辅助人概念，并引入大陆法系的债务人为履行辅助人负责的规则。但我国学界对此积极支持者并不多。文章认为，《旅游法》引入履行辅助人的概念及其法律适用规则，具有统一旅游给付第三人称谓、落实旅游服务给付请求权、初始构建我国履行辅助人制度等重要意义。同传统履行辅助人概念相比，《旅游法》规定的履行辅助人的概念内涵和外延都受到了不应有的限缩。《旅游法》第111条关于履行辅助人的概念及第71条关于旅游经营者为履行辅助人负责的法律适用规则，都有待进一步修改和完善。
[关键词]旅游经营者；旅游者；履行辅助人；履行辅助人责任 [中图分类号]F59 [文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2015）09-0091-09
Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5006.2015.09.010
履行辅助人制度是大陆法系国家、地区普遍规定的一项制度。最高人民法院2010年《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《规定》）也规定了类似的制度，只不过其将履行辅助人称之为旅游辅助服务者。2013年10月1日生效实施的《旅游法》则首次采用履行辅助人这一称谓。从旅游辅助服务者到履行辅助人，《旅游法》对《规定》的这一修改究竟在立法上和旅游实践中有何意义？仅仅是称谓上的细微变化，还是标志着我国法律体系对传统履行辅助人制度的全面借鉴和吸收，不无疑问。对于履行辅助人被首次引入《旅游法》，有学者对于这一立法举措似乎评价并不高。甚至有人认为，在我国《合同法》采无过错责任原则的背景下，将旅游服务提供者界定为履行辅助人并无实益。有鉴于此，本文在比较《旅游法》中规定的履行辅助人与传统履行辅助人的概念与范围的基础上，对我国《旅游法》首次引入履行辅助人制度的积极意义做一探讨，并在分析《旅游法》履行辅助人制度不足的基础上就其未来的完善提出若干建议。 1 旅游履行辅助人的概念与范围
债务人履行债务，可以自己亲自履行，也可以委由他人履行。自近代资本主义以来，随着社会分工越来越细密及其公司组织规模的扩大化，债务人委托他人履行债务在现代民商事交易中司空见惯。代替或者协助债务人履行债务的人，在传统大陆法系中被称之为履行辅助人。按照传统大陆法系理论，履行辅助人包括法定代理人、使用人。“所谓使用人指本于债务人之意思，为债务履行所使用之人。其与债务人有无契约关系？有关系时，是否有偿？其辅助系一时的或抑继续的？均非所问。因而债务人之家属、客人、甚至于债权人派来催债之人，倘债务人托其顺便将给付物带回（限于赴偿债务）时，亦不失为债务人之履行辅助人。”由此可见，履行辅助人的概念非常宽泛，其资格几乎不受任何限制。因此，笔者认为，履行辅助人是指依照债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人。 考虑到旅游经营者通过履行辅助人履行债务是包价旅游合同的典型特征，为此，我国《旅游法》对履行辅助人制度作了明确规定。对旅游履行辅助人的含义，《旅游法》第111条规定，履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。与传统的履行辅助人
概念相比较，《旅游法》规定的履行辅助人概念的内涵有了较大的限缩，履行辅助人需要与旅游经营者存在合同关系，在外延上只能是法人、自然人，而不能是除此以外的其他民事主体。
就履行辅助人的范围而言，对于独立给付提供人能否成为履行辅助人在学理上存在较大的争议。所谓独立给付提供人，指不受债务人指挥、监督的某些垄断业，如航空公司、大众捷运公司及游乐区等。围绕债务人对使用人是否具有干预可能性，学理上形成两种截然相反的观点，即“干预可能性必要说”和“干预可能性不要说”。“干预可能性必要说”认为辅助人与债务人之间虽不以有支配、从属关系为必要，但债务人应当对辅助人有干预可能性。如台湾学者郑玉波即认为“依其情事，债务人对于履行辅助人之行动，无法干涉者，则不在此限，例如债务人将特定之物交铁路局或邮政局运递，如因铁路或邮政方面之过失致丧失者，债务人即不能依本条之规定负责。”“干预可能性必要说”在20世纪初的德国、传统日本和当今中国台湾都是主流学说。“干预可能性不要说”则是后来的学说。该说否定债务人对辅助人的干涉可能性。例如台湾学者王泽鉴认为“惟鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。”比较法上来看，德国、法国、英美诸国不再要求干预可能性作为债务履行辅助人责任的构成要件，现代经济社会以市场经济和大量生产为前提，高度劳动分工非常普遍，使得干预可能性必要说无法接受也无法维持。
从《旅游法》第111条和《规定》第1条无法推断独立给付提供人在我国是否可以作为履行辅助人。学理上，在我国存在一种将大众交通运输经营者排除出履行辅助人范畴的倾向。但是由于我国《合同法》采取无过错责任原则及其《合同法》第121条规定的合同相对性原理②，可以认为《合同法》对于债务人为第三人负责并不以债务人对第三人具有干预可能性为前提。因此，我国《合同法》采取的似乎应是“干预可能性不要说”。就履行辅助人来说，“《旅游法》也并未将‘干涉可能性’作为履行辅助人的条件，因此具有垄断地位、旅行社无法选择、无从干涉的铁路、民航、景区等，也属于履行辅助人的范畴。”笔者对此观点亦持赞同立场。虽然《旅游法》第111条没有明确这一点，但是《旅游法》第71条显然是采纳了上述观点，没有将大众交通工具的运营者排除出履行辅助人的范畴。该条立法取向应该说是符合履行辅助人学说世界发展的潮流，也顺应了社会实际生活的需要。
2 我国《旅游法》引入履行辅助人制度的意义
《旅游法》第68条、第71条将旅游给付第三人称之为履行辅助人，并专门在第111条对履行辅助人的含义进行了界定。这一立法规定表明我国法律体系首次明确采纳了大陆法系“履行辅助人”的表述。采用履行辅助人的传统概念指称旅游给付第三人，是我国旅游立法的创新还是对传统的回归？实值得研究。我国学界对《旅游法》采用履行辅助人这一称谓似乎持积极声音的不多。有学者认为，履行辅助人是属于债法层面的概念，本应当规定在债法总则当中，我国却将其规定在《旅游法》这一特别法中，其妥当性令人质疑。更有学者认为，履行辅助人制度产生于传统民法对债务不履行采过错责任原则的背景下，履行辅助人的故意或过失视同债务人自己的故意或过失，因此，履行辅助人制度在过错责任原则的体制下有适用的价值。然而，在我国《合同法》采无过错责任原则的背景下，将旅游服务提供者界定为履行辅助人并无实益。
当今社会，利用他人的经验、知识、专业等帮助自己从事各种社会经济活动非常普遍，利用履行辅助人履行债务不光在旅游业，在其他各行各业当中均十分常见。立法例上，我国首次引入履行辅助人概念，却将其规定在作为特别法的《旅游法》中，确实值得商榷。依笔者之见，履行辅助人原本应当在债法总则或者民法典当中规定，而我国却在《旅游法》中作出规定实乃无奈之举。因为《合同法》当初制定时没有就此作出明文规定。尽管如此，《旅游法》首次引入履行辅助人的概念及其适用规则仍然具有重要的意义。 2.1旅游给付第三人称谓的统一
《规定》将提供具体旅游服务的第三人称之为旅游辅助服务者。有人对最高人民法院所规定的旅游辅助服务者的涵义及其外延均表示不同的观点，而将提供旅游服务的第三人称为旅游服务提供者。由此可见，人们对于旅游给付第三人的称谓不尽一致，甚至有些混乱。笔者以为，用以表征第三人角色、地位的概念应当既能使人明确旅游经营者和第三人之间的内部关系，又能明确旅游者和旅游经营者、给付第三人之间的外部关系。无论纠纷发生前后，当事人都能迅速地厘清三方之间的法律关系，从而明确各自的权利、义务和责任。显然，“旅游服务提供者”的称谓并没有将旅游经营者同实际提供旅游服务的第三人区分开来，第三人所处的协助旅游经营者履行合同义务的角色、地位没有得以彰显，对旅游者而言二者都是旅游服务提供者，即该称谓未能反映出旅游经营者同第三人之间的内部关系，旅游者同旅游经营者如出现纠纷时反倒给旅游经营者搪塞、推脱责任提供了很好的借口。最高人民法院《规定》中所称的“旅游辅助服务者”概念虽然能反映出三方当事人之间的内外部关系和第三人所处的协助者的地位、角色，但是，该概念毕竟是我国司法实践中自创的概念，为我国所独有，在大陆法系其他国家立法例中并不能找到相同概念。如果在我国法律体系中继续沿用该概念势必会影响我国沿袭大陆法系的概念、原理、制度等的传统，也不利于我国借鉴、吸收别国先进的概念、原理、制度及其法律交流。
因此，上述两个概念都不是表征旅游给付第三人的最佳称谓。《旅游法》引入传统大陆法系上的履行辅助人的概念则能较好地克服上述两个概念的弊端。该概念既能让人一目了然地理解旅游经营者同其辅助人之间的内部分工关系，又能同大陆法系国家的概念、制度等保持一致，便于法律制度、文化的交流。更重要的是，该概念的引入避免了旅游给付第三人称谓上的混乱局面。 2.2旅游者旅游给付请求权的落实
实践中，旅游者通常在合同订立时或出发前即已经交付旅游价金。因此，旅游过程中旅游者不再负有任何合同义务，而只要作为债权主体享受旅游服务。债权在学理上通常认为具有4项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能，其在债的效力上体现为请求力、保持力、强制执行力等。只有这些效力均齐备的债权才是完全债权，欠缺任何一项效力则使债权沦为不完全债权。在债权的4项权能中，其中给付请求权为债权的第一权能，包括债权人直接向债务人请求和通过诉讼的方式请求。
已如前述，包价旅游合同的旅游经营者通过签订旅游辅助服务合同将具体给付义务交由交通、住宿、餐饮、导游、娱乐等专业经营的第三人实际提供。第三人介入旅游给付使得原本简单的旅游合同关系突然变得复杂起来。此时，旅游者应当向谁请求给付旅游服务？旅游者能否直接请求第三人给付旅游服务？这些问题的回答将取决于旅游经营者与第三人签订的旅游辅助服务合同的性质的判定。我国《合同法》第64条规定了向第三人履行合同，但该条并没有赋予第三人对债
务人享有直接请求权和诉权，《合同法》第64条规定的向第三人履行合同不同于中国台湾地区民法第269条规定的利他合同。利他合同的特点在于“使第三人取得直接请求之权利”，《合同法》第64条规定的不是真正的利他合同，而是德国民法理论中的“经由被指令人而为给付”，“经由被指令人而为给付”虽具有向第三人给付契约的外形（约定由债务人向第三人给付），但不具备其实质（使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利）。例如，情人节当天，甲向花店老板乙购买玫瑰花，约定由乙直接交付其女友丙。假设乙不向丙交付玫瑰花，甲的女友丙也不能直接向乙请求给付，更不能要求其损害赔偿。
因此，依据《合同法》第64条旅游者并不能对旅游给付第三人行使直接请求权。又因旅游者和第三人之间通常并不存在直接的合同关系，旅游者也不能依据合同向其请求给付，而只能依据旅游合同向旅游经营者请求。而向旅游经营者请求时却面临着现实的障碍，因为此时旅游者很可能已经身处异国他乡。如此，旅游者的旅游给付请求权必将落空。但是，如果将给付第三人认定为旅游经营者的履行辅助人，则可以使旅游者的给付请求权落到实处。旅游者向履行辅助人请求也即是向旅游经营者请求，履行辅助人不得拒绝。履行辅助人的行为即是旅游经营者的行为，因履行辅助人的行为导致旅游经营者违约的，旅游经营者应当向旅游者承担责任。旅游者对履行辅助人此项直接请求给付的权利以旅游者作出受益的意思表示而告确定，表示受益的意思表示无论明示或默示均无不可。故旅游者为限制行为能力人时亦得以单独行为为之。中国台湾地区民法第269条第2款规定：“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。”新修订的2014年版《旅游合同示范文本》要求旅行社应当提供带团号的旅游行程单，行程单应当对地接社、交通、住宿、用餐等服务安排及其标准等作出明确的说明。因此，可以认为依照示范合同文本签订合同的旅游者已经作出明确的受益的意思表示，取得对履行辅助人直接请求给付的权利。
有学者认为在我国《合同法》适用严格责任的情况下，导致债务人违约的其他人是否属于履行辅助人并不重要，重要的在于导致债务人违约的其他人是否属于《合同法》第121条所规定的第三人。笔者认为，此种观点值得商榷。从违约责任归责的角度出发，导致债务人违约的其他人是否属于履行辅助人也许并不重要，因为违约责任的承担者只能是旅游经营者。如果从旅游者享有的债权的权能的角度出发，则违约责任的追究只能说旅游者请求国家机关给予保护的债权保护请求权的落实，而按照前文分析，旅游者的旅游给付请求权必将落空。欠缺给付请求权的债权则会被沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上，带给债权人的利益多寡上，是不同的。权利人绝不应当因为有了责任追究机制便可以躺在权利上高枕无忧，一个珍惜权利的人理应是在纠纷发生前积极主张和行使权利的人。 就保障旅游者给付请求权而言，中国台湾地区民法第269条，德国民法典第328条、第335条均规定了真正的利他合同，赋予第三人直接请求给付的权利。1970年在比利时首都布鲁塞尔签订的《旅行契约国际公约》（以下简称《公约》）第15条第4款也明确规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权。”值得注意的是，虽然现行《合同法》第64条、第65条、第121条都没有很好地保障债权人的给付请求权，但《合同法》的试拟稿第68条及其《合同法》草案的第65条均仿照中国台湾地区民法第269条赋予了债权人对第三人的直接请求给付的权利。现行《合同法》显然是将其删除，这不能不说是一大遗憾。 2.3我国履行辅助人制度初始构建的标志
《旅游法》关于履行辅助人的规定标志着我国履行辅助人制度的初始构建。考虑到通过履行辅助人履行合同义务是包价旅游合同的典型特征，为此，《旅游法》对履行辅助人制度做出了明确规定。其立法目的非常明显，即当旅游合同违约或加害给付时方便旅游者在旅行社和履行辅助人之间索赔。这一立法动向意味着立法机关已经意识到明确履行辅助人身份及其债务履行辅助人责任的重要性。尤其在我国《合同法》规定的第三人利益合同没有明确赋予第三人直接请求权的情况下，构建履行辅助人制度对于落实旅游者的给付请求权及其旅游者权益保护意义重大。
与德国、中国台湾等地民法典相比，我国法律体系既没有明确规定债务人为履行辅助人负责的规则，也没有通过规定利他合同赋予第三人的直接请求权。《旅游法》首次规定履行辅助人制度后，可以预见，为保护其他行业的弱势群体也有可能在其他特别法中规定履行辅助人制度。然而，履行辅助人制度不应分散规定在各个特别法当中，对于履行辅助人概念的内涵、外延、范围、适用规则、立法体例等仍然需要进一步研究。
3 我国《旅游法》履行辅助人制度的不足 3.1履行辅助人概念受到了不必要的限缩 就概念的内涵而言，《旅游法》第111条规定的履行辅助人与《规定》第1条规定的旅游辅助服务者都要求实际提供旅游服务的第三人与旅游经营者须“存在合同关系”。“存在合同关系”是否应是第三人成为履行辅助人的必备条件呢？通常而言，旅游经营者会通过与第三人签订旅游辅助服务合同委托第三人履行或协助履行包价旅游合同的义务。正因如此，有人指出“存在合同关系”是履行辅助人存在的典型形式的描述。换言之，履行辅助人还可以其他非典型形式存在。如前文所述，传统履行辅助人概念的内涵与外延都非常宽泛，可谓几乎不受任何限制，只要是依照债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人都可以成为履行辅助人。《旅游法》强调履行辅助人与旅游经营者之间须“存在合同关系”不必要地限制了履行辅助人的内涵与外延，使得实践中许多实实在在不容否认的履行辅助人被排除在外，给旅游纠纷的处理带来了不必要的障碍。实践中，对于合同关系存在与否的判断往往并不容易操作，例如，合同关系是否存在、合同的效力如何、合同订立之后是否有可撤销、变更、无效事由等。合同关系存在与否本是旅游经营者与履行辅助人二者之间的内部关系，与旅游者无涉，然而，拘泥于“存在合同关系”恰好给不诚信的旅游经营者以不存在合同关系为由拒认第三人是其履行辅助人从而为其搪塞、推诿责任找到了更好的借口。就概念的外延而言，《旅游法》第111条规定的履行辅助人的范围是“实际提供相关服务的法人或者自然人。”《规定》第1条规定的旅游辅助服务者的范围是“实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。”不难看出二者所规定的范围都小于传统履行辅助人的范围，然而，从《规定》的旅游辅助服务者到《旅游法》的履行辅助人，其范围又进一步地受到了限缩，前者可以是“人”，而后者只能是“法人或自然人”。
3.2地接社没必要从履行辅助人中独立
《旅游法》第71条规定由于地接社、履行辅助人的原因导致违约或造成旅游者人身、财产损失的，组团社应当对他们的行为承担责任。《旅游法》将二者并列规定，可见《旅游法》并不认为地接社是履行辅助人之一。依笔者之见，《旅游法》完全没有必要将地接社从履行辅助人中独立。依照《旅游法》关于履行辅助人的定义，站在组团社的立场来看，地接社实际上即是组团社的履行辅助人。《旅游法》