第111条第5款规定，地接社是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。按照这一定义.其完全符合履行辅助人的定义，所谓接受组团社的委托即表明与旅游经营者之间存在委托合同关系。将地接社从履行辅助人中独立且与其并列规定意味着否认地接社是组团社的履行辅助人的法律地位，将使旅游者的旅游服务给付请求权难以落实，重新回到组团社、地接社相互扯皮，推诿责任的老路。如在叶飞凤等诉浙江上铁旅游有限公司衢州分公司等旅游合同纠纷案中，被告衢州分公司答辩称：虽然旅游合同是其与原告签订的，但是旅客是由其委托给华运公司实际履行的，华运公司在整个旅游过程中起主导作用，最终责任理应由华运公司承担。华运公司答辩称：原告是在组团社上铁衢州分公司处报的团，上铁公司委托华运公司，之后华运公司又委托青海当地的旅行社，华运公司只是一个中介，辅助经营者，在本案中没有过错。在交通事故发生后，华运公司已经承担了原告在青海大量的医疗费，不存在赔偿责任。
3.3《旅游法》第71条第2款但书规定实为一无益条款
旅游活动中，任何人侵害旅游者的权益根据自己责任原则都应依法承担赔偿责任，公共交通经营者侵害旅游者的权益并无特殊之处，只是该但书为其作出特别规定而已。如果立法本意仅在于让公共交通经营者单独承担责任，则该但书显然是一个无益条款。但从第2款最后一句来看，立法者似又有规定旅游经营者有协助旅游者索赔义务的意图。但如果只是为规定旅游经营者的协助义务则不应该在此处规定。
3.4责任承担主体本末倒置
根据上文可知，公共交通经营者是经旅游经营者选任的协助其履行义务的辅助人，二者之间的主次关系非常清晰。旅游经营者一方无论是因违约还是加害给付给旅游者造成损失的，都是主要责任人。正因如此，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者既可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，否则，按照侵权行为自己责任原理，旅游者只能要求地接社、履行辅助人承担责任，而不能要求组团社承担责任。然而，该条但书却规定，当公共交通经营者作为履行辅助人加害给付造成旅游者损失时，公共交通经营者为唯一的责任人，旅游经营者却成了只须协助旅游者索赔的协助者。最初时的责任人变成了最终的协助者，而最初的协助者却变成了最终的责任人。这种责任主体本末倒置的规定使得旅游者处于非常不利的境地，尤其在异地游、出境游的情形下，让不熟悉当地语言、法律规定的旅游者向实力强大的当地公共交通经营者索赔显然是勉为其难。即便是换成旅游经营者直接向当地公共交通经营者索赔其也不占有任何优势。在北京中国国际旅行社有限公司与闫作臣等旅游合同纠纷案中即可见一斑，上诉人北京中国国际旅行社有限公司辩称：因为卡塔尔航空公司拒绝出具晚点证明，如果向被上诉人支付机票后，无法通过保险程序理赔。上诉人只是请求出具晚点证明，还不是要求索赔。 3.5但书规定易造成理解上的混乱 该条但书规定的立法本意应是公共交通经营者作为履行辅助人时排除债务人为其负责规则的适用。但是，对该规定人们的理解却不尽一致，大致有3种解读：（1）排除公共交通经营者作为履行辅助人。理由是鉴于公共交通经营者的垄断性地位，旅游经营者无法对其选任、监督和指示。前述“干涉可能性必要说”论者持此观点。一旦排除其履行辅助人的地位，自然公共交通经营者就是独立的责任主体。（2）排除“债务人为履行辅助人负责”规则的适用。此种解读并不质疑公共交通经营者的履行辅助人身份，但主张公共交通经营者不同于一般的履行辅助
人，“债务人为履行辅助人负责”规则不适用于他们。（3）排除旅游经营者享受法定赔偿限额利益兼排除“债务人为履行辅助人负责”规则。此种观点认为，公共交通经营者的损害赔偿责任大多有法定赔偿责任限额，旅游经营者按照一般损害赔偿规则赔偿旅游者之后向公共交通经营者追偿时，往往会遭遇到其法定赔偿限额的抗辩而面临追偿不得的困境，这对于旅游经营者是非常不公平的。为此，应当排除旅游经营者为公共交通经营者负责规则的适用。 4 我国《旅游法》履行辅助人制度的完善 4.1关于履行辅助人的概念
我国应当采纳大陆法系广义履行辅助人的理论或学说。履行辅助人即指依债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人。在种类上，履行辅助人包括代理人和使用人，代理人仅指法定代理人，因为意定代理人可以纳入使用人的范畴。旅游履行辅助人即指依照旅游经营者的意思事实上履行或协助履行包价旅游合同义务的人。因此，在内涵上应当删除《旅游法》第111条规定的“与旅行社存在合同关系”的限定性用语。在范围上，他可以是实际提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者，也可以是接受组团社委托在旅游目的地接待旅游者的地接社，而不应将其限定在“法人或自然人”。
4.2债务履行辅助人责任应允许当事人约定排除
为贯彻私法自治原则，应允许当事人通过特别约定就债务履行辅助人责任预先排除，即此项法律规范从性质上而言应属任意性规定，而不是强制性规定。旅游经营者可以通过预判风险、评估自身实力等与旅游者事先约定在某种特定情况发生下不承担债务履行辅助人责任。例如，在黄金周等旅游旺季，酒店、旅馆常常爆满一房难求，景区景点人满为患，寸步难行等。对于由此给旅游者造成的不快、甚至损失等应允许旅游经营者事先约定排除该规则的适用。中国台湾地区民法典第224条但书规定：“但当事人另有订定者，不在此限。”1911年瑞士债务法第101条亦规定，“此项责任得预先约定、限制或废弃之。”民律草案第360条的立法理由书也认为：“准许有反对之特约，以保护债务人之利益。”不过，对于此项约定应注意两点：一是对于履行辅助人的故意、重大过失行为，旅游经营者不得通过事先约定排除其责任；二是旅游经营者只能通过与个别旅游者约定排除该规则的适用，不得通过在格式合同中事先排除适用，否则对于此项免责条款旅游者可以违反公序良俗或诚信原则主张该条款无效。 4.3《旅游法》第71条的完善
第71条但书为了达到排除适用旅游经营者为公共交通经营者加害给付负责规则的目的，或者通过排除公共交通经营者履行辅助人身份，或者基于旅游经营者不享有法定赔偿限额利益。笔者认为，该条对于诸多的独立给付提供人单单排除公共交通经营者，不具有足够的说服力。公共交通经营者具有垄断性，但旅游活动中与旅游相关的垄断行业不只有公共交通经营者。况且对于何谓垄断也颇具争议。对该条但书的完善，笔者建议可以借鉴《公约》及其欧共体《关于一揽子旅游的指令》的相关规定。《公约》第14条、第15条规定，无论是旅游经营者本人亲自提供还是委由第三人提供相关服务给旅游者造成的任何损害，均应按照有关调整该项服务的规定承担责任。此项规定又可以称为公约的分离原则。如果调整该项服务的相关规定有赔偿限额时则依照该规定，如果没有规定赔偿限额时，旅游经营者还可以按照第13条第2款的规定享受赔偿限额利益。该款规定，在不损及决定谁有权提起诉讼以及他们各自之权利的情况下，对每位旅游者的人身损害赔偿不超过5万法郎、财产损害不超过2000法郎、其他损害不超过5000法郎，
各缔约国对通过其领土内的营业机构缔结的契约还可以规定更高的限额。《关于一揽子旅游的指令》第5条第2款第5项规定：“关于不履行或不正确履行一揽子旅游服务合同而产生的损害赔偿责任，成员国可以允许赔偿额受到有关此类服务的国际公约所规定的责任限额限制。”德国民法典第651h条第2款也有相类似规定，“待由给付承担人提供的旅行给付，适用国际条约或以国际条约为依据的法律规定，且依照这些规定，损害赔偿请求权仅在一定要件或限制下才发生或可加以主张，或在一定的要件下被排除的，旅行举办人也可以对旅客援用之。”《公约》的立法意图非常明显，即“公约之所以规定适用有关给付之规定，其主要之用意在于不使旅行包办人之责任大于此等给付提供人。”《公约》按照分离原则适用各有关服务的相关规定虽遭到部分人的批判，但却以此保障旅游经营者的责任不至于大于具体给付提供人。 综上，笔者建议，《旅游法》第71条可作如下修改：第一，删除地接社，将地接社纳入履行辅助人范围，不与其并列规定。第二，将第7l条但书修改为：履行辅助人在提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务时，对旅游者造成的任何损害按照调整该项服务的相关规定承担责任。旅游经营者应按照同样的规定，对在提供这些服务时给旅游者造成的任何损失承担责任，但当事人另有约定者除外。第三，为降低旅游经营者的经营风险，就履行辅助人的行为给旅游者造成的非人身损害赔偿责任，允许旅游经营者与旅游者通过合同约定其赔偿责任限额。该责任限额可借鉴德国民法典第651h条的规定限制在旅费的3倍以内。第四，旅游经营者赔偿旅游者之后，可以对给旅游者造成损失的履行辅助人进行追偿，旅游经营者有权代位行使旅游者对履行辅助人享有的一切权利或诉权。旅游者将其所占有的文件及其资料提供给旅游经营者，并协助旅游经营者向履行辅助人追偿。 5 余论
无论从内涵还是外延上限制履行辅助人都不符合履行辅助人最传统、最本质的含义，应该从最宽泛的意义上理解它的内涵与外延。德国民法典第278条确立的为债务履行辅助人负责的规则堪称欧陆法制史上的创举，其影响至为深远。我国《旅游法》确立的该规则显然也是受到了它的影响。与传统相比，我国《旅游法》规定的履行辅助人又有了进一步的“扬弃”，在内涵上履行辅助人要求与债务人有合同关系，在外延上又试图排除具有垄断地位的公共交通经营者。我国《旅游法》上规定的履行辅助人对传统履行辅助人的所谓的“扬弃”不仅与传统不相吻合，更与社会现实需要不符。旅游经营者同旅游者相比永远处于强势地位，旅游者更值得法律的关注。旅游经营者不能借口其对独立给付提供人不能选任、监督、指挥，就能对其履行辅助行为不负责任，否则便认为对其不公，进而认为会影响旅游业的健康发展。旅游经营者可以通过调整经营思路、强化保险、对独立给付提供人追偿等机制维护自身的合法权益。履行辅助人在我国《旅游法》这一特别法中首次明确规定实为无奈之举，这表明履行辅助人制度不仅具有其独特的法律价值且是现实的需要。假他人之手履行债务不仅在旅游行业，在其他各行各业中也均普遍存在，未来履行辅助人的立法不可能分布在各个单行的特别法中。我国应当借鉴大陆法系的经验，在民法典或债法总则中尽快规定履行辅助人制度。