强制原告作选择≠ 强制债权人作选择
不得已作出选择的原告可能最终一无所获。 7、比较法上的考量
例,Wallace v.Bounds案
(六)应予推广的实践片段
1、“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷,以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的.后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后,应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。” (《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》)
2、“侵权与违约竞合的期货纠纷案件,依当事人选择的诉由确定管辖。当事人既以违约又以侵权起诉的,以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖。” (《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》) 3、个案
案:原告诉称被告将与其注册商标( OA365)相近似的oa-365注册了oa-365.com和oa-365.com.cn域名,并通过该域名开展与原告相同的办公用品交易的电子商务,该行为侵犯了原告的商标专用权。同时,被告通过网站销售办公用品、在订购电话中自称是OA365公司、在网站及导购手册上使用与原告相似的红色圆形按钮和OA-365两标识的行为,亦构成对原告的不正当竞争,故请求法院判令被告:停止并撤销oa-365.com和oa-365.com.cn域名;停止商标侵权和不正当竞争行为;在《青年报》或《新民晚报》上发表声明,澄清事实,向原告公开赔礼道歉;赔偿原告经济损失人民币50万元。 3、部分法官的观点
“由于有的案件中被告的行为在进入实体审理以前,难以判断是不正当竞争行为还是商标侵权或其他侵权行为,则应当允许当事人在一个案件中以两个案由起诉。……审理时应当按照各自的构成要件分别进行审查。” (2004成都全国知识产权审判工作座谈会) (七)慎入程序法之域
“这种观点也不符合民事诉讼法关于诉讼标的与既判力的通说。因为,尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个,不能就一个纠纷两次交由法院解决。”
(八)如何审理?
1、多数说: 并予辩论,只要有一个诉有理由,就在主文中宣布胜诉,判决理由中具体说明各诉是否有理由。 2、上诉
若法院认为某一标的有理由并判其胜诉,被告上诉——数项诉讼标的全部均生移审效力。 五、选择性合并
定义:原告主张数个给付不同的请求,由法院任选其一作出支持性判决。 或A 或B ▲审理及裁判——
并为辩论。法院若支持原告,仅认定其中一个请求即可;但若驳回,则应对全部请求进行裁判。
六、分类的相对性 1、不同的分类 (1)四分法
单纯合并、重叠(竞合)合并、选择合并、预备合并; (2)三分法
单纯合并、选择合并、预备合并。
2、竞合的请求也可以预备合并方式提起;
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3、重叠合并中诉之声明也可不同。
七、管辖?
例,二路段施工合同案。 (一)现行法 1、期货司解
2、个别司解暗含对特定情况之准许之意。 3、法典之过简之用语或会使人以为其准连。 (二)应持何态度?
1、考虑准许基于同一基础事实的合并的牵连管辖,令任意管辖利益让位于防止矛盾判决等程序政策。
2、其它客观合并,不应实行“牵连管辖”。 (1)不合牵连管辖之前提
(2)否则会剥夺被告的管辖利益。
不能既听凭原告决定合并,又让其随意决定管辖。
八、总结
1、尊重当事人的选择与程序利益
2、正确看待实体法在程序中的地位与适用方法 例如,先诉抗辩权 3、制度配套
诉讼费用的关系? 内部考核
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